南通中院《南通审判》| 涉“生继”赡养协议的法律适用

文 / 顾彬

作者单位：江苏省南通市崇川区人民法院

所谓“生继”赡养协议，即被继承人和法定继承人签订的赡养协议书。该协议下的权利义务模式是被继承人将自有的财产以无金钱对价的方式赠与继承人，继承人则有义务按照约定的内容赡养被继承人，转让的标的物实体在被继承人在世时即已交接。

人身关系是与财产关系不可分离而又不具有直接物质利益内容的社会关系。鉴于继承关系的标的指向财产，故继承关系难以被定位为典型的身份关系。法定继承和指定继承人的遗嘱显然不是形成的身份行为，但可以归属于附随的身份行为；遗赠则与当事人的主体身份关联较弱，不宜归入身份行为；遗赠扶养协议为我国所独创，具有福利性质，相较遗赠增加了受遗赠人的生养死葬义务，法律拟制了法定继承人以外主体的身份及义务，与收养类似，笔者认为可以归入形成的身份行为。

因此，总体而言，继承关系可以归入广义的身份关系，既然继承关系总体上可归入身份关系，那么“生继”赡养协议能归入身份关系吗？

经比较可以看出，“生继”赡养协议的主体是被继承人和法定继承人，这与遗赠扶养协议、遗赠相区别。“生继”赡养协议中财产赠与于被继承人在世时即发生法律效力甚至实际履行，系生前行为，这与法定继承、遗嘱相区别。因此，“生继”赡养协议难以归入现行法规定的继承方式之中。

“生继”赡养协议与继承关系不尽相同，那还能认定为身份关系吗？笔者认为是可以的。

考察身份行为的性质和内涵可以发现，其基本属性有以下几点：一是以变动亲属法上的权利义务或实现亲属法上的效果为必要目的。二是亲属身份创制的“事实先在性”，这根本区别于财产行为的创设性特征。正是因为亲属身份的种类和内容等在人伦秩序上早已安排，身份行为才被认为是不得附期限或条件的，身份法上的强行性规范才如此之多。三是特殊身份地位的设定和解消仍源自于行为人的意思表示，这是身份行为的本质，身份行为不仅存在意思表示空间，而且，该意思表示的内容与身份关系的变动效果直接关联。“生继”赡养协议完全符合上述身份行为的内涵特征：以变动调整赡养关系的具体内容为必要目的，协议主体双方的亲属关系是签约的先决基础，受赠人的赡养义务或多或少、或重或轻，皆取决于当事人的意思表示（当然不得违反亲属法的强行性规范）。

因此，“生继”赡养协议应当属于身份行为，且为共同行为，行为效果上具有统体性。从类型上看，较纯粹的身份行为增添了变动财产关系的目的，而较身份财产行为增添了变动亲属法上权利义务的目的，似纯粹身份行为和身份财产行为的融合类型或者说中间类型。依体系解释，有关身份关系的协议处于婚姻、收养、监护之后并以“等”字联结，那么前后两部分对象应当是并列的，不可能只要求后者与身份关系有关即可，而应与婚姻、收养、监护关系具有同等的定位或类似的属性，故有关身份关系的协议至少是基于身份关系而成立或者说以身份关系为基础的协议。此时法条中的“有关”应当作限缩解释。

以这样的解释结果去考察“生继”赡养协议，依前文描述的该种协议的内涵特征还是可以对其适用民法典第四百六十四条第二款的。民法典第四百六十四条第二款的落脚点在“参照适用”上，但在法律方法上直接适用应当优先于间接适用，特别法没有规定的话还有一般法，一般法虽然相对笼统概括，但仍然属于可直接适用的法律规则。总则编中民事法律行为等规范是基于财产法的理念和视角进行创制的，在适用时仍然需要充分关注身份关系的伦理性，与此不相兼容的总则规范原则上不得适用于有关身份关系的协议。若适用总则规范，“生继”赡养协议的撤销问题很容易就聚焦到民事法律行为的效力。“生继”赡养协议无总则规范可循或要件事实不具备时，民法典第四百六十四条第二款指引法官参照适用合同编的规范。笔者认为，从法律适用方法上，认为只能适用合同编是不严谨的，应当说整个分则编都是可搜索的法源范围。因为民法典第四百六十七条第一款规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”可见，物权编、人格权编、侵权责任编都可能贡献出可堪适用的类推规范，这也是第四百六十四条第二款之所以表述为“可以参照”而非“应当参照”的缘由之一，合同编只不过因为相似度高继而“产能”相对更大罢了。并且，容易忽略的是，婚姻家庭编、继承编中虽然没有规则直接规制“生继”赡养协议，但与其存在相似度的遗嘱、遗赠扶养协议的终止规则亦可能提供类推规范。

原载《南通审判》2022年第1期，李泊毅摘编