本文刊登于《人民司法》2022年第25期
文 / 河北省高级人民法院行政庭调研组
一、违法建设的认定标准 根据城乡规划法关于违法建设的定义，结合相关法律规定和司法审判实践，我们可以总结出违法建设的识别标准。 首先，违法性是违法建设的根本特征。行政机关认定违法建设，必须有法律的明文规定。对这里的“法律”，应当作相对广义的理解，包括法律、法规和规章，不包括效力层级更低的其他规范性文件。 其次，违法建设形式上表现为未取得建设工程规划许可、用地许可、施工许可等许可证件、批准文件或未按许可的要求进行建设。但如果许可或批准本身存在违法，相关建设仍可能被认为是违法建设。 再次，因不可归咎于当事人的历史原因形成的违法建设行为，不应认定为违法。例如，实践中我国很多农村村民符合一户一宅、申请宅基地的条件，但当地行政机关数十年未颁发过宅基地证，对于村民的无证住宅则不宜简单认定为违法建设。 最后，当事人的信赖利益不能成为阻却违法性的理由。一是违法建设不会因行政机关或者当事人的行为改变其违反法律规定的客观状态。二是违法建设往往侵害公共利益，如果因信赖利益不能认定违法建设，客观上会导致公共利益让位于个体利益，与公共利益优先的理念相悖。三是信赖利益不作为违法阻却因素，有利于依法妥善处理违法建设。对于无法采取补救措施的违法建设，如在一级水源保护区内取得合法许可的建筑以及因招商引资经政府同意建立在基本农田上的厂房，如果不考虑信赖利益，直接认定其为违法建设，就可以依法予以强制拆除；反之，则难以处理。当然，信赖利益仍然值得保护，其可以作为当事人要求补偿或者赔偿的依据。 二、限期拆除决定的性质 本调研组认为，限期拆除决定应当属于行政决定，而非行政处罚。一是其不符合行政处罚的特征——惩戒性。二是行政处罚法未明确将其规定为行政处罚种类。三是行政处罚法明确将责令改正或限期改正违法行为排除在行政处罚之列，而限期拆除决定属于限期改正违法行为的一种具体形态。四是符合行政执法实践的一贯认识。国务院法制办公室2000年12月1日发布的《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》，2012年12月19日发布的《对陕西省人民政府法制办公室<关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》，都认为责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。 当然，有观点认为土地管理法第八十三条已经明确规定责令限期拆除属于行政处罚，本调研组认为这属于立法技术问题，并不能据此毫无疑义地认定责令限期拆除决定就是行政处罚。新修订的土地管理法实施条例第五十二条规定，违反土地管理法第五十七条的规定，在临时使用的土地上修建永久性建筑物的，由县级以上人民政府自然资源管理部门责令限期拆除，按占用面积处土地复垦费5倍以上10倍以下的罚款；逾期不拆除的，由作出行政决定的机关依法申请人民法院强制执行。第五十三条规定，违反土地管理法第六十五条的规定，对建筑物、构筑物进行重建、扩建的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出行政决定的机关依法申请人民法院强制执行。根据上述规定可知，新土地管理法实施条例已经将限期拆除决定表述为行政决定，回避了限期拆除决定行为性质的直接定性。因此，本调研组认为，限期拆除决定应当属于行政决定。但是，考虑到土地管理法的明确规定，在行政机关明确适用土地管理法第八十三条时，应当在准确界定限期拆除决定行为性质的基础上，将限期拆除决定作为行政处罚对待。 三、强制拆除的法定程序 （一）作出强制执行决定属于必经程序 本调研组倾向性认为，作出强制执行决定属于必经程序。一是符合体系解释。根据行政强制法第三十七条的规定，如果认为强制执行决定属于自由裁量范围，则遇有紧急情况，法律完全不需要规定行政机关可以作出立即强制执行决定，而可以直接规定行政机关直接实施强制执行行为；如果强制执行决定是或有程序，则说明其无足轻重，法律就不会赋予相对人申请复议和提起行政诉讼的权利。二是最高人民法院行政强制法研究小组认为，行政强制执行决定是行政机关依法作出的、决定对负有行政法义务的当事人采取行政强制执行措施的具体行政行为。它是实施行政强制执行的直接依据，也是行政强制执行程序的一个重要环节。由于行政强制执行直接或者间接对当事人的人身或者财产权益发生作用，因此，行政强制执行决定的作出必须慎重，要严格按照法定条件实施。 （二）公告的方式和顺序 公告的方式应当符合“广而告之”的形式，可以采取在电视、广播、报纸等媒体报道、刊登的方式，也可以采取在一定范围内张贴公告的形式，“一定范围”最低要求应当是在即将拆除的违法建设社区范围内张贴公告。至于公告的顺序问题，除了要考虑公告督促当事人主动履行义务的目的和作用外，还要考虑提升行政效率，毕竟效率才是行政的生命线。如果将公告顺序放在行政机关作出强制执行决定后，则会进一步延长违法建设的拆除时间，拖延行政效率，不利于受损的公共利益及时得到修复。如果将公告的顺序放在催告之前，又不符合催告和公告的定位。在尚未向当事人发出催告的前提下直接作出公告，催告的意义和作用就丧失了。因此，本调研组认为，从立法目的和行政效率角度综合考虑，公告应当在催告之后、作出强制执行决定之前或者同时进行。 （原载《河北审判》2022年第2期，李泊毅摘编）