刑侦案审 2022-09-06 21:30 发表于江苏
二十七、在刑法第二百三十六条后增加一条，作为第二百三十六条之一：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本条系新增条文，是关于增设负有照护职责人员性侵罪①的规定。设立负有照护职责人员性侵罪，旨在防止承担监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，利用其职责上的便利或机会，对已满十四周岁不满十六周岁的照护对象进行性剥削。这一年龄阶层的女性，身心方面仍未完全发育成熟，难以准确理解性行为的社会意义，容易受负有照护职责人员的蛊惑与引诱，而与后者发生看似自愿的性行为。因而，对这一群体，刑法上有必要给予特殊的保护，以加强对其性权益的保障。增设该条文后，我国刑法针对未成年女性性侵犯罪的规定便形成梯级保护的格局，由此一举改变了只要年满十四周岁，便一律按成年妇女来对待，只给予一般刑法保护的状况。
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| 第二百三十六条之一【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 |
刑法修正案（十一）在原刑法第二百三十六条之后增设了本条，作为第二百三十六条之一。本条分为两款。第一款将对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为规定为犯罪，并设置两档法定刑，根据情节的恶劣与否，分别适用三年以下有期徒刑与三年以上十年以下有期徒刑。第二款是对想象竞合的情形作出规定，对于相关行为同时构成强奸罪的，适用处罚较重的规定定罪量刑。近年来，对未成年人的性侵犯罪呈现高发的态势，每年以相当高的比例增长；尤其是在农村地区，留守儿童缺乏父母的照看，成为易于受到性侵的高危群体。这已然成为严重的社会问题。2020年广受关注的“鲍某某涉嫌性侵案”，虽然经过调查发现韩某某与鲍某某见面时已年满十八周岁，不属于法律特殊保护的未成年人。现有证据不能证实鲍某某违背韩某某意志，采用暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系，不能认定鲍某某的行为构成强奸罪。但该案让人们普遍意识到，刑法有必要对被照护的未成年女性加强保护，以免受到来自负有照护职责的成年男性的性剥削。本罪在刑法修正案（十一）（草案）的第一次审议稿中并没有出现，而是在第二次审议稿中所增加。在立法机关就第一次审议稿征求意见时，最高人民法院、最高人民检察院与全国妇联等部门，都不约而同地提出相应的立法议案，建议将负有照护职责的人员与所照护的已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系的行为入罪。全国人大宪法和法律委员会在有关修改情况的汇报中也提到，一些常委会组成人员、全国人大代表、部门、地方和社会公众提出，性侵害未成年人犯罪案件较为突出，引发社会关切，建议修改刑法相关规定。该议案最终被立法机关所接受。前述汇报明确指出，建议在草案二审稿中增加特殊职责人员性侵犯罪，对负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员，与已满十四周岁不满十六周岁未成年女性发生性关系的，不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任。由于将相关行为入罪化存在高度的共识，该条款在之后的立法审议过程中没有经历变动，最终以刑法修正案（十一）第二十七条的规定予以颁布。在认定是否构成负有照护职责人员性侵罪时，首先面临的是负有照护职责人员的范围如何界定的问题。本罪属于身份犯，只有具有特殊身份的主体才能构成。根据刑法修正案（十一）第二十七条的规定，此类人员包括负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。立法上将此类人员与所照护的已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系入罪化，实质的理由在于，此类人员与照护对象之间处于支配与被支配的关系，尤其是后者所处的年龄阶段，导致其很容易成为前者进行性剥削的对象。这种性剥削，有可能采取未征得照护对象同意而强制进行，更多的则是负有照护职责的行为人，利用自身所处的支配地位或未成年女性对自己的特殊信赖关系，而在表面上征得对方同意的情况下进行。前种情形传统的强奸罪也可处理，后种情形则由于同意的存在而难以作为犯罪来处理，导致大量的处罚澜洞。立法上增设相关条款，正是为了防止这样的漏洞。因此，负有照护职责人员性侵罪的不法本质，就在于负有照护职责的行为人利用自身所处的支配地位对未成年女性进行性剥削。这意味着，对负有照护职责人员范围的界定，需要从行为人是否在实质上存在利用照护所形成的支配地位或特殊信赖关系的可能，从而影响后者在性关系问题上的意思自由的角度来进行。对法条所列举的五种职责与其他等外的情形，均应由此来理解与把握。有必要指出的是，法条所规定的监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，并不要求行为人与被害对象存在正式的或为法律所认可的照护关系。如果双方之间存在正式的或为法律所认可的监护、收养、看护、教育、医疗关系，则作为照护一方的行为人无疑可以成为本罪的主体。同时，即便双方之间不存在正式的或为法律所认可的监护、收养、看护、教育、医疗等关系，只要行为人在平时的生活中对被害对象进行实质上的照护或者存在事实上的接管关系，也应认定为负有照护职责的人员。另外，这种照护关系也不要求是稳定的、长期的，只要行为人所进行的照护具有一定的持续性，并非偶然为之，其受到被照护的未成年女性的特殊信赖，则也应认定为负有照护职责的人员。比如，行为人作为被害女孩的邻居，因女孩的父母外出打工，而不时地照顾和接济女孩，如果其利用女孩对其的特殊信赖而发生性行为，相应行为人同样可以构成本罪。虽然性行为是在照护关系已然中断或终结后进行，但只要曾经作为照护一方的行为人与未成年女性之间的支配关系或特殊信赖关系仍存在，则其仍属于负有照护职责的人员。我国刑法在之前有关性侵犯罪的规定，使用的是强奸、猥亵等专有概念，并没有使用“发生性关系”这样的表述。那么，本条中的“发生性关系”的外延是必须与强奸的外延作相同处理，还是可以将不法程度与自然性交相当的赛行为（如口交、肛交等）也纳入进来。或者认为也包括一般的猥亵行为，可能就会存在争议。笔者认为，本条规定的“发生性关系“，在外延上既包括传统上强奸所指向的自然性交行为，也包括不法程度与自然性交相当的猥亵行为，以及一般的猥亵行为。也即，此处规定的“发生性关系”宜作广义理解，既包括性交，也包括一般的行为。理由在于：一是如果将“发生性关系”仅限定于传统上强奸所指向的行为，会导致两方面的处罚漏洞。一方面，与自然性交相比，用手指插入被害女性的阴道，或者实施口交与肛交之类的行为，行为的危害性与不法程度并没有降低，甚至可能有过之而无不及，这将导致危害相当的行为在刑法处理上出现罪与非罪的区别。另一方面，立法上没有增设利用照护职责的人员对已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性实施猥亵犯罪的规定，而此类行为同样具有刑法上的值得惩罚性，二是立法上使用的是“性关系”的表述，将猥亵行为纳入“性关系”的范围之中，并没有突破概念的文义可能性范围。在司法部门拟定本条的罪名时，曾有意见提出将罪名定为准强奸罪，但该意见并未被采纳。本条罪名最终使用的是“性侵”概念，而“性侵”无论是按社会一般的理解，还是按之前司法部门所制发的司法解释或规范性文件，都是包含猥亵行为在内的。三是从本条所配置的法定刑来看，将猥亵行为纳入“发生性关系”的范畴，完全可以实现罪刑相适应，同时，也能与强制猥亵罪的法定刑相协调。负有照护职责的行为人与被照护的未成年女性发生性关系，如果后者明确表示同意，行为人是否构成本罪？对此，可能也会存在争议。笔者认为，存在同意的情形，行为人仍然构成本罪，相应情节充其量只在量刑中可予以考虑。理由在于：一是在未成年女性同意的情形中，行为的不法本质并没有发生改变，即利用照护所形成的支配地位或特殊信赖关系进行性剥削。二是将同意的情形也仍作为犯罪来处理，符合立法的意图。立法机关在相应的立法修改建议的说明中，明确表示“不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任”。三是从刑事政策的角度而言，只有将此种情形入罪处理、才能有效地发挥本条保护未成年女性免受性剥削的功能。不然，不仅立法增设本条的意图会被架空，实践中还会出现案发后将相关压力转嫁到未成年女性身上的现象。考虑到行为人与未成年女性之间存在的监护、收养、看护等特殊关系，如果后者的同意可作为去罪化的事由，则不仪大量的行为人会逃脱刑法的制裁，作为被害对象的未成年女性也可能受到多方的压力而被迫做出同意的表示，最终导致其二次受害。四是相应的立法资料也表明。立法者设立该条的本意是，只要负有照护职责的人员与已满十四周岁不满十大周岁的未成年女性发生性关系，不论成年人是否同意，都要追究其刑事责任。立法上增设本条之后，便会涉及负有照护职责人员性侵罪与强奸罪、强制猥亵罪之间关系的问题。按本文对其实行行为范围的界定，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪、强制猥亵罪之间并非对立关系。也即，不能以同意或未经同意来区分本罪与强奸罪，以及本罪与强制猥亵罪，认为本罪针对的是负有照护职责的人员经同意而与照护对象发生性关系的行为，而未经同意发生性关系的行为则只能构成强奸罪或强制猥亵罪。以对立关系的模式来理解本罪与强奸罪、强制猥亵罪的关系，也不符合本条第二款的规定。该款的规定表明，存在既符合本罪同时又符合强奸罪规定的情形。笔者认为。本罪与强奸罪之间、本罪与强制罪之间，各自存在部分交叉竞合的关系。这种竞合关系，究竟定位为想象竞合还是法条竞合关系，在相当程度上取决于本罪的法益如何界定。鉴于目前有关本罪保护法益的问题尚未有定论，此处不作展开。可以确定的是，在发生两罪竞合的情形时，应当适用处罚较重的规定。按本书的解读，本罪的实行行为分为两种类型：一是负有照护职责的人员对照护对象实施自然性交行为；二是负有照护职责的人员对照护对象实旅衰行为。前一行为类型中未经同意而实施的情形，相应行为除成立罪之外同时构成强奸罪，应按处罚较重的强奸罪来定罪处罚。后一行为类型中未经同意而实施的情形，相应行为除成立本罪之外同时构成强制猥亵罪，无论是基本犯还是加重犯，都是按强制猥亵罪处罚更重，故一般应用强制猥亵罪的规定。同时，在按强奸罪或强制猥亵罪进行处罚时，对行为人与被害人之间存在特殊的照护关系的事实，作为酌定从重的情节在量刑中进行把握。
原文载《刑法修正案（十一）条文要义》，中国法制出版社，主编：劳东燕，2021年6月第一版，P190-195。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。