高利放贷与非法债务的刑法区分 徐 杰 内容提要 作为催收非法债务罪的核心构成要件要素，高利放贷与非法债务在发挥重要的出入罪评价作用的同时，分歧渐显。针对高利放贷的判断，不宜再以传统的年利率36%为界分红线，从法益保护以及刑民协调的角度出发，应当主动衔接当前民事法的规定，以4倍的1年期LPR为识别利率标准；非法债务区别于法律不予保护的债务，综合刑民考察结果，其是指因违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗而无效，且排除请求权的债务。具体适用时需注意：非法债务存在债因，无债因的虚假债务不属于非法债务；没有违反强制性法律法规或公序良俗，或者虽有违反但仍然有效的债务不应被评价为非法债务；非法债务限于不得要求返还或涉案钱款应由国家予以没收、追缴等排除催收方请求权的无效债务。 一、问题的提出 为严密刑事法网，打击日益肆虐的违法催收高利贷等非法债务行为，2020年12月全国人大常委会审议通过刑法修正案（十一），于刑法分则中增设催收非法债务罪。根据刑法条文表述，构成催收非法债务罪，客观上必须满足双非要件，即催收行为的非法和催收对象的非法。应当承认，在列举非法催收行为类型时立法者并未采用兜底条款，为司法适用提供了明确的裁判规则，可谓一大立法亮点。从罪名和罪状表述上看，“高利放贷等产生的非法债务”无疑是关键的犯罪构成要件要素，但在催收行为类型已经被立法穷尽的情况下，对包括高利放贷（高利贷）在内的非法债务解释仍直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪为至一罪与数罪的评价。在实践中，如何识别刑法意义上的高利放贷，其是否需要衔接当前民事领域的相关规定；非法债务作为首次出现的刑法立法概念，是否区别于法律不予保护的债务，何种债务可以归属于非法债务等问题均存在认识分歧，需要法律适用者进行具有前瞻性的应对。 二、高利放贷的刑法认定 从政治、经济、民俗乃至伦理的角度，高利贷的界限并非确切，但从法律的角度却极易被确定下来超过法定利率标准的信贷即为高利贷。①考虑到我国社会经济发展状况、民间借贷利率司法保护的历史沿革、市场需求以及域外国家的有关规定等因素，最高人民法院《关于市理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2020借贷规定》）于2020年作出修改，将司法保护的债务利率上限从“24%-36%年利率”调整为“4倍1年期贷款市场报价利率（LPR）”。②面对民事法律规定的变更，刑事司法实践应当何去何从?不少理论界和实务界人士各抒己见，形成了两种不同观点。第一种观点（旧规说）认为，催收非法债务罪中的高利贷仍以旧规定所确立的36%年利率为判断标准。第二种观点（新规说）认为，应当结合民事法的规定确定涉罪高利贷的利率识别标准。 无论从刑民协调层面抑或法益保护层面，笔者认为，固守36%年利率标准认定高利贷已无现实必要。在民事法因时制宜的情况下，刑事法亦应当与时俱进，对高利贷的认定适用新规定所确定的标准。 首先，从刑民协调的角度而言。民法典并未明确高利贷的法定利率标准，而是交由国家有关规定确立，而实务界人士倾向认为国家有关规定指的是《2020借贷规定》，③也即借贷利率超出4倍1年期LPR的债务就属于民法典禁止的高利贷。既然如此，如果刑事实践中仍以旧规定所确立的36%作为高利放贷的识别利率标准，就可能出现一个不协调的现象：受民法典否定性评价的不法债务，刑法却又肯认其法律地位，而这种刑民脱节的窘境完全由人为适用所造成。因此，欲激发民法典第六百八十条与刑法第二百九十三条之一的联动活力，进而实现对高利放贷行为的刑民围堵，便需要以《2020借贷规定》第25条为规范纽带，统一适用新的利率标准界定高利贷。 其次，从法益保护角度而言。刑法学界一般认为，犯罪的本质是侵害法益的行为，而刑法的目的则是保护法益。法益具有构成要件解释功能。催收非法债务罪位于刑法分则第6章第1节扰乱公共秩序类罪下，由此可知其必然侵犯了公共秩序法益。然而，如果是单纯地侵害公共秩序法益，定全没有必要将催收对象限定为非法债务，因为以非法催收方法讨要合法债务亦能造成扰乱公共秩序的后果。对此，有观点主张单一法益的双重内核构建。由于催收非法债务的本质是通过实施危害人身自由、健康权利进而危及社会秩序的行为以实现法律并不认可的利益，可将公共秩序（对非法催收行为的否定）和财产交易秩序（对非法债务的否定）作为该规定保护法益的双重维度，其中保护前者法益是手段，保护后者法益是目的，两者缺一不可。④换言之，保护财产的交易秩序是设定催收非法债务罪的应有之义。既然民法典以及《2020借贷规定》对利率超出4倍1年期LPR的债务作出了否定性评价，意味着超过该利率标准的借贷行为已经扰乱了正常的财产交易秩序，将其纳入刑法规制范围符合法益保护目的。 三、非法债务的刑法认定 刑法修正案（十一）颁布实施后，刑法关于债务的定语表述主要有3种，一是刑法第六十条涉及的“正当债务”；二是刑法第二百九十三条之一涉及的“非法债务”；三是刑法第三百零七条之一涉及的“合法债务”。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第7条的解释，正当债务亦可理解为合法债务。换言之，在刑事立法层面存在合法债务与非法债务两种性质的债务。但长期以来司法解释性文件又是以合法债务与法律不予保护的债务对债务进行分类。在讨论之前，首先要厘清法律不予保护的债务是否等同于非法债务。 有学说认为，完全债权一般兼具请求力、强制执行力、私力实现力、处分权能及保持力4种权能。⑥根据权能的饱满程度，债可划分为合法之债、自然之债以及非法之债。合法之债具备完整的债权权能，受到法律认可和保护。自然之债与非法之债均无法获得诉权保护，同属法律不予保护的债务。不同的是，自然之债仅仅只是不能依靠法律强制实现债权，仍可产生法律上的效果。蔽言之，自然债务本质上是一种法律债务。⑦而非法之债不具备任何债权权能，债权人不仅没有权利请求相对方履行债务，更无资格领受相对方的给付。理论上讲，非法债务只是法律不予保护债务的下位概念。事实上，针对催收非法债务罪的催收对象，刑法修正案（十一）草案原规定为“高利放贷产生的债务或其他法律不予保护的债务”，但正式修正案却将“其他法律不予保护的债务”改为“非法债务”。 （一）非法债务的刑民考察 债的概念起源于罗马法，彼时称其为“法锁（obliga tio），或理解为债权， 或理解为债务，又或统一指债权债务关系。⑧债的概念自清末传入我国，而后发展为基本的法学概念。建国以后，我国一直沿用该债的概念。因此，作为刑法犯罪概念的非法债务亦具有鲜明的私法色彩。与此同时，有研究者尝试引入民法理论中的不法原因给付来界定非法债务。⑨ 1．刑法视角：非法债务的体系解释。体系解释的内在要求是注重同类解释规则，即对刑法分则条文在列举具体要素之后使用的“等”“其他”用语，要按照所列举的内容、性质进行解释。⑩民法典实施以前，立法对高利贷的态度尚不明朗，刑事司法实践中往往将高利贷缓和理解为法律不予保护的债务。而刑法之所以立场鲜明地将高利贷归为非法债务的范畴，究其原因在于民法典的禁止性规定。其规范逻辑十分清晰，高利放贷违反了民事法的强制性规定，故其产生的债务属于非法债务。根据同类解释规则，“等”前后连接的要素具有同质性。据此，非法债务至少可以理解为违反法律强制性规定而产生的债务。 2．民法视角：非法债务与不法原因给付。不法原因给付是指当事人基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因所为的给付。给付者通过实施不法原因给付行为表征其对法秩序的背离，也就不能奢求法秩序为其提供保护（拒绝保护说）。因此，当前针对不法原因给付的主流处理模式是：基于不法原因的给付或基于不法约定而移转的金钱、动产与不动产均不得要求返还，除非不法原因仅存在于受领人一方。（11）我国民法学说和有关民事司法判例也认为，不法原因给付会排除不法给付一方的返还请求权。（12）但是，并非所有不法原因给付都会导致给付者丧失请求权。例如，普遍认为当不法原因仅存在于受领一方时，给付者有权要求返还。在催讨债务的情况下，如果催收者对被催收者享有（返还）请求权，意味着所催收债务（不当得利之债）受到民事法律认可和保护，刑法自然不能否定其价值。换言之，不法原因给付产生的债务并不必然对应非法债务，两者之间的联系建立在是否缺失请求权这一债权的本质基础之上。因此，借助不法原因给付制度中的不法依据（违反强制性法律法规或公序良俗）来识别非法债务没有问题，但这只是一种形式上的判断，为了防止不当扩大非法债务概念的适用，还需进行实质认定，即所催收的债务是否存在对应的请求权。从私力救济理论上讲，催收非法债务罪的催收对象之所以限定为非法债务，或许在于法秩序一定程度上容忍正当的私力讨债行为。债权私力救济的出发点须是为维护合法权益，其边界的设定应从债权的本质出发。（13）而催收缺失请求权的债务已经逾越了私立救济的正当边界，超出了法秩序容忍的范围，自然不能享受刑法优待。 综上，笔者认为、非法债务应是指因违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗而无效，且排除请求权的债务。 （二）非法债务的具体适用 具体适用非法债务概念时需要注意以下问题： 1．非法债务存在债因（尽管为非法债因），无债因的虚假债务不属于非法债务，套路贷即为典型。根据官方解释，套路贷涉及的债权债务是通过虚增借贷金额、恶意制造违约、毁匿还款证据等方式形成的虚假债权债务，其与一般的民间借贷关系存在本质区别。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》特别强调，要注意区分非法讨债引起的案件与套路贷案件。相关刑事司法案例也倾向于认为非法债务不包括无中生有之债。例如，在张彪等敲诈勒索一案中，法院认为张彪等人以非法占有为目的，通过肆意认定被害人违约，再采用威胁、要挟等手段迫使被害人交付财物，其行为应认定构成敲诈勒索罪，不符合催收非法债务罪的构成要件。（14）显然，如果非法债务包括虚假的债务，那么犯罪行为人以威胁等手段迫使（催收）被害人交付财物，在构成敲诈勒索罪的同时也触犯了催收非法债务罪，两者属于想象竞合应择重罪论处。 2．非法债务是违反强制性法律法规或公序良俗而无效的债务，相反，没有违反强制性法律法规或公序良俗，或者虽有违反但仍然有效的债务不应被评价为非法债务。以赌债为例。就赌债与公法规范的关系来看，至少存在3种类型的赌债：其一，违法赌博而产生的赌债（违反公法规范的赌债）；其二，作为法外空间的赌债（公法规范不予没收，提供有限保护的赌债），例如纯粹社会交往活动意义上的赌博产生的债务；其三，合法赌博产生的赌债（公法规范认可的赌债）。毫无疑问，第一种性质的赌债属于非法债务。而对于日常生活中的打赌、纯粹社会交往性质的赌博，法律既未命令禁止，也没有承认其合法地位，由此产生的债务处在合法与非法之间的灰色地带，属于自然之债的范畴。问题在于我国是否存在第三种性质的赌债。我国内地是否承认在澳门地区形成的赌债，对此司法实践中做法不一，例如贵州省高级法院基于公共秩序保留原则否定其合法性，而最高人民法院2016年的案例认可了澳门地区赌债在内地的效力。（15） 3．非法债务限于排除请求权的无效债务。结合民法典第一百五十七条的规定，一旦债权债务关系被认定无效，原则上债权方享有返还请求权，相对人须按照不当得利的规则返还财物。倘若债权人只是索回债务人本应返还的财物，此为行使权利之举，客观上恢复了财产交易秩序，不存在催收非法债务的情况。但债权人索要的财物超过应当返还的范围，由于对超出部分不享有请求权，就超出部分应认定为非法债务。例如， 2021年11月（1年期LPR为3．85%）甲以月息5分的利息出借乙10万元，约定1年后偿还本息16万元。由于甲乙之间的借贷利率远超4倍的1年期LPR（15．4%），应属高利放贷，故两者借贷合同因违反强制性规定而无效，甲对乙享有10万元返还请求权。债务期限届满，甲以暴力、胁迫等手段催收16万元债务，此时只能将因高利放贷产生的6万元利息评价为非法债务，同时也只能将6万元作为催收非法债务罪的情节考量要素。当然，如果法律关系无效，且涉案财物由国家机关予以追缴或没收时，无异于排除了债权人的返还请求权，须将相关债务整体评价为非法债务。 ①陈晓枫、周鹏：“高利贷治理之史鉴”，载《法学评论》2019年第4期。 ②“尊重合同自愿调整保护上限促进民间借贷规范平稳健康发展——最高人民法院民一庭负责人就新修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问”，载http：//www．court．gov．cn/zixun-xiangqing-249061．html，2021年11月20日访问。 ③张莉军、刘传牧：“金融借贷：适用范围、利率上限与4倍LPR?就最高院关于-新民间借贷司法解释复函的几点理解”，载https：//www．jtnfa．com/en/booksdetail．aspx?Lan=CN&PageUrl=majorbook&keyid=00000000000000005266&type=06001，2021年11月21日访问。 ④章阳标：“催收非法债务罪设定的合理性与规范适用”，载2021年5月20日《人民法院报》。 ⑤施鸿鹏：“自然债务的体系构成：形成、性质与效力”，载《法学家》2015年第3期。 ⑥刘沛谐：“论债权行使对攫取型°财产犯罪成立的影响”，载赵秉志主编《刑法论丛》（第三卷），法制出版社2019年版，第73页。 ⑦施鸿鹏：“自然债务的体系构成：形成、性质与效力”，载《法学家》2015年第3期。 ⑧陈庚生：“我国民法应当使用债的概念——与史际春同志商榷”，载《法学研究》1986年第2期。 ⑨章阳标：“催收非法债务罪设定的合理性与规范适用”，载2021年5月20日《人民法院报》。 ⑩张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第36页。 （11）谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第3期。 （12）王钢：“不法原因给付对于认定财产犯罪的影响——立足于财产概念与‘非法’占有的考察”，载《法学家》2017年第3期。 （13）沃耘：“民事私力救济的边界及其制度重建”，载《中国法学》2013年第5期。 （14）参见福建省泉州市中级人民法法院[2021]闽05刑终399号刑事判决书。 （15）冯洁语：“论赌博借贷的民法教义学构造——以从赌博到赌博借贷的公私法体系透视为线索”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第4期。 （作者单位：重庆市沙坪坝区人民法院） 来源：《人民司法》2021年第16期（应用）（总第963期）