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辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）辽05刑再6号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
本溪市明山区人民检察院指控原审被告人张某、田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某犯违法发放贷款罪一案，本溪市明山区人民法院于2015年12月25日作出（2015）明刑初字第00267号刑事判决。原审被告人张某、田某某不服，提出上诉。本院于2016年8月9日作出（2016）辽05刑终52号刑事判决。原审被告人金某某不服，向辽宁省高级人民法院提出申诉。辽宁省高级人民法院于2021年9月26日作出（2021）辽刑申62号再审决定书，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明事实：被告人张某、田某某在分别担任本溪市商业银行股份有限公司溪湖支行副行长、行长期间，于2005年至2014年间，利用主管贷款业务的职务便利，采取虚构贷款人及违规贷款的手段，违规为张某办理贷款手续用于本人营利活动，挪用公款共计人民币704.3万元（以下币种相同），截止立案前尚有654.3万元的资金未归还；被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某在分别担任本溪市商业银行股份有限公司溪湖支行信贷科长、信贷员期间，于2005年至2014年间，利用职务上的便利，在明知被告人张某利用主管贷款业务的职务便利，采取虚构贷款人及违规贷款的手段，挪用单位公款用于经营活动的情况下，帮助被告人张某挪用公款，挪用公款数额分别为405.6万元、200万元、454.3万元、178万元、200万元、170万元、454.3万元。
一审法院认为，被告人张某、田某某身为国家工作人员，伙同被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其中被告人张某挪用公款数额巨大不退还，被告人田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某挪用公款情节严重，其行为均构成挪用公款罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人张某、田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某犯挪用公款罪的罪名成立。被告人张某、田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某分别故意共同实施犯罪，均是共同犯罪。被告人张某、田某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且犯罪较轻，可以免除处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第六十四条之规定，认定被告人张某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年；被告人田某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人李某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人汤某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人姜某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人花某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑三年；被告人金某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人王某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；责令九名被告人退赔违法所得财物。
二审查明事实：2005年至2014年间，上诉人张某在本溪市商业银行股份有限公司溪湖支行担任副行长并主管信贷业务期间，在征得上诉人田某某（该行行长）同意后，通过与原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某（均为该行信贷科科长或信贷员）等人沟通协调，违反国家有关规定，使张某本人及张某借用他人名义的贷款申请获得批准发放，违法发放贷款共计704.3万元，用于张某妻子丁某为法人的私人企业的实际经营，截止立案前尚有654.3万元的贷款本金未归还。其中，汤某参与违法发放贷款405.6万元；花某、姜某参与违法发放贷款200万元；李某、王某参与违法发放贷款504.3万元，截止立案前尚有454.3万元未归还；杨某参与违法发放贷款178万元；金某某参与违法发放贷款170万元。
另查明，上诉人张某、原审被告人花某、李某、姜某被传唤归案；上诉人田某某主动到其所在单位投案，且与原审被告人汤某、杨某、金某某均经电话传唤到案；原审被告人王某自动投案。并查明，一审审理期间，上诉人田某某、原审被告人花某、李某、姜某、汤某、杨某、金某某、王某偿还银行部分损失，共计196.5万元。
本院二审认为，上诉人张某、田某某、原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，其中上诉人张某、田某某作为直接负责的主管人员，违法发放贷款数额特别巨大，原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某作为直接责任人员，违法发放贷款，数额巨大，其行为均构成违法发放贷款罪。上诉人张某、田某某及其他原审被告人经过集体研究决定，通过一定的审批手续向关系人发放贷款，贷款到期后偿还部分利息，明知贷款违反国家规定仍予以发放，其行为侵犯了国家金融管理秩序，构成违法发放贷款罪，而在客观方面和侵犯的客体方面不符合挪用公款罪的构成要件，不构成挪用公款罪。原判认定张某、田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某犯违法发放贷款罪不当，应予调整。上诉人张某、田某某、原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某违反国家规定，向关系人发放贷款，应从重处罚。上诉人张某、田某某、原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某分别故意共同实施犯罪，均是共同犯罪。上诉人张某、田某某作为直接负责的主管人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某作为直接责任人员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人田某某、原审被告人杨某、金某某、汤某、王某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚或减轻处罚。综上，原判适用法律错误，量刑不当，应予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第一百八十六条、第二十五条第一款（二）项、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销本溪市明山区人民法院（2015）明刑初字第00267号刑事判决；二、上诉人张某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑七年六个月；三、上诉人田某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年六个月；四、原审被告人李某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、原审被告人汤某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；六、原审被告人姜某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；七、原审被告人花某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；八、原审被告人杨某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；九、原审被告人金某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；十、原审被告人王某犯违法发放贷款罪，免予刑事处罚；十一、责令上诉人张某、田某某、原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某偿还尚未归还的贷款及利息。
再审申请人金某某及辩护人辩称，1、刑法第六十四条不是违法发放贷款罪的法定刑罚内容，原审被告人金某某参与所谓的违法发放贷款时，并未收取借款人的款物，不应适用刑法第六十四条二审判令其“偿还尚未归还的贷款及利息”于法无据；2、金某某所办理的几笔贷款是完全独立的贷款行为，且早已经偿还终结，与案涉贷款无关，不应将金某某列为共同犯罪；3、金某某的贷款办理程序并未严重违反国家法律规定，具有当时特定环境背景原因的限制。
本院再审查明事实与二审查明事实一致，并有经过原审及二审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、案件来源及归案经过、关于田某某等人归案经过的函、中共本溪市商业银行纪律检查委员会案件调查笔录，证实本案的来源及原审被告人的归案经过。
2、本溪市明山区人民检察院出具的情况说明及田某某辞呈，证实田某某主动辞去人大代表资格，田某某在辞呈上签字确认。
3、中共本溪市城市信用联社委员会文件、证明材料、干部履历表，证实2005年7月13日，中共本溪市城市信用联社委员会任命张某为溪湖城市信用社副主任和田某某为溪湖城市信用社党支部书记、主任；汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某均为本溪市商业银行正式员工。
4、本溪市商业银行股份有限公司营业执照、组织机构代码证，本溪市机构编制委员会、中国银行业监督管理委员会、辽宁监管局、本溪市人民政府办公会议纪要，公司变更登记审核表、本溪市人民政府出具的说明、出资凭证等，证实本溪市城市信用社股份有限公司系国有出资企业。
5、本溪市城市信用联社文件及本溪市商业银行股份有限公司文件，证实张某、田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某违反相关规定，违规发放贷款。
6、贷款明细及相关贷款手续，证实张某指使汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某违法发放贷款共计704.3万元，截止立案前尚有654.3万元的资金未归还；田某某同意为张某违法发放贷款共计704.3万元，截止立案前尚有654.3万元的资金未归还；汤某为张某办理4笔贷款及5笔贷款的转贷款，共计405.6万元；杨某为张某办理4笔贷款及4笔贷款的转贷，共计178万元；姜某为张某办理4笔贷款的转贷，共计200万元；花某为张某办理4笔贷款的转贷款，共计200万元；金某某为张某办理5笔贷款，共计170万元；李某、王某为张某办理2笔贷款及9笔贷款的转贷，共计504.5万元。
7、证人刘某、关某、丁某1、丁某2、李某、于某、张某1、温某、张某2、曹某、许某等人的证言，证实张某是贷款的实际使用者。张某于2005年至2014年间，因妻子丁某3经营的隆翔汽车服务有限公司需要资金，分别以上述证人的名义在本溪市商业银行溪湖支行办理贷款。
8、证人卢某的证言，证实其系本溪市商业银行支行管理部总经理。其仅对已经发放后的贷款进行稽查。稽查是一种事后检查，违规发放的贷款已经既成事实，无法改变贷款状态。
9、原审被告人张某的供述，证实其于2005年至2014年间，在本溪市商业银行股份有限公司溪湖支行任副行长，分管信贷、纪检、保卫工作。田某某有贷款发放的决定权，贷款发放需要田某某的签字。其以丁某3、丁某2、丁某1、刘某、关某，张某3、于某、李某、许某、张某2、温某的名义贷款，本息合计有600多万元未偿还。贷款抵押物无产权证，无法办理产权登记，按照规定不能办理贷款。贷款全部用于丁某3经营的本溪市隆翔汽车服务有限公司。审贷会上，其已经将用亲属、朋友名义办理贷款、抵押物没有产权证、无法办理抵押登记的事情告知田某某、李某、王某、金某某、杨某、姜某等人。
10、原审被告人田某某的供述，证实其原系本溪市商业银行股份有限公司溪湖支行行长。其明知张某利用主管贷款业务的职务便利，指使汤某、花某、李某、姜某、杨某、金某某、王某，采取虚构贷款人及违规贷款的手段，违规贷款用于本溪市隆翔汽车服务有限公司的经营活动的情况下，受张某的请托，同意为张某发放贷款，共计人民币704.3万元，截止立案前尚有654.3余万元的资金未归还。
11、原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某的供述，均证实受张某指使为其办理贷款及转贷。
12、本溪市商业银行纪检监察室出具的情况说明，证实田某某于2015年7月17日，主动到本溪市案的犯罪事实，纪检监察室对田某某交代的情况做了笔录。
13、户籍证明，证实九名原审被告人的年龄等自然状况。
本院认为，原审被告人张某、田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，其中上诉人张某、田某某作为直接负责的主管人员，违法发放贷款数额特别巨大，原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某作为直接责任人员，违法发放贷款，数额巨大，其行为均构成违法发放贷款罪。原审被告人张某、田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某违反国家规定，向关系人发放贷款，应从重处罚。原审被告人张某、田某某、汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某分别故意共同实施犯罪，均是共同犯罪。原审被告人张某、田某某作为直接负责的主管人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某作为直接责任人员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人田某某主动到单位投案、原审被告人杨某、金某某、汤某均经办案单位电话传唤后到案，可视为自动投案，且田某某、杨某、金某某、汤某到案后基本如实供述了全部犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。原审被告人王某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以免除处罚。
关于原二审判决第十一项判令“上诉人张某、田某某、原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某偿还尚未归还的贷款及利息。”一节，再审申请人金某某及原审被告人身为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，按违法发放贷款罪追究刑事责任，但这并不影响借款人仍然负有的还款义务，尚未归还的贷款及利息应由借款合同的相对人偿还，而二审判决责令身为银行工作人员的金某某等原审被告人偿还尚未归还的贷款及利息缺乏法律依据。二审判决适用《刑法》第六十四条作出此判项，属于适用法律错误，应予纠正。另，《刑法》第一百八十六条关于违法发放贷款罪的规定为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”，原二审判决遗漏应当对各原审被告人并处罚金的判项，应予纠正。对于原审被告人金某某及辩护人提出的适用刑法第六十四条于法无据的辩护意见，予以采纳。对于辩护人提出不应将金某某列为共同犯罪，金某某的贷款办理程序并未严重违反国家法律规定的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百六十六条、第四百七十二条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）辽05刑终52号刑事判决第一项即：“撤销本溪市明山区人民法院（2015）明刑初字第00267号刑事判决”及第二项至第十项对被告人的定罪和主刑部分即：“二、上诉人张某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑七年六个月；三、上诉人田某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年六个月；四、原审被告人李某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、原审被告人汤某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；六、原审被告人姜某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；七、原审被告人花某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；八、原审被告人杨某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；九、原审被告人金某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；十、原审被告人王某犯违法发放贷款罪，免予刑事处罚；”。
二、撤销本院（2016）辽05刑终52号刑事判决第十一项即“责令上诉人张某、田某某、原审被告人汤某、花某、李某、杨某、姜某、金某某、王某偿还尚未归还的贷款及利息。”
三、原审被告人张某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十三万元（未缴纳）。
四、原审被告人田某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元（未缴纳）。
五、原审被告人李某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币三万元（未缴纳）。
六、原审被告人汤某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（未缴纳）。
七、原审被告人姜某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币二万元（未缴纳）。
八、原审被告人花某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（未缴纳）。
九、原审被告人杨某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）。
十、原审被告人金某某犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万元（未缴纳）。
本判决为终审判决。
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二〇二二年八月十八日
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
张博士咨询热线: 13654849896
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