浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03刑终674号刑事判决书2016年9月，被告人陈某某向他人购买无中文标识和《进口药品注册证》的“Lignospan standard”注射剂3盒（每盒10支），后在平阳县萧江镇某路xx号其经营的“平阳某诊所”内予以销售。2017年4月21日上午，上述注射剂2盒（每盒10支）被平阳县市场监督管理局萧江分局工作人员查获。经认定，该注射剂标明了主要成分、适用症、用法，给药方式为皮下注射，符合药品特征，但无《进口药品注册证》，应按假药论处。案发后，被告人陈某某于2017年5月19日到平阳县公安局投案。浙江省温州市平阳县人民法院审理认为，被告人陈某某明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。鉴于被告人陈某某犯罪后能自首，依法予以从轻处罚，以销售假药罪判处被告人陈某某拘役三个月，并处罚金人民币10000元；涉案药品，予以没收。一审宣判后，陈某某提出上诉，以涉案药品仅是未经批准进口，相较销售危害人体健康的假药，社会危害性较小，且涉案假药仅20～30支，犯罪情节显著轻微，社会危害不大等为由，请求改判无罪。浙江省温州市中级人民法院审理认为，陈某某具有自首情节，涉案药品仅是未经批准进口，相较销售危害人体健康的假药，行为危害性较小，综合考虑其犯罪性质、事实与情节，可对其适用缓刑，并判处禁止令。据此依照《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，改判判处被告人陈某某拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币10000元；禁止陈某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款的规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，原判没有对被告人宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于危害药品安全刑事案件的犯罪分子适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。根据上述司法解释的规定，对危害药品安全刑事案件的被告人二审改判缓刑时，应否同时判处禁止令？我们认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款的规定并不存在本质的冲突，对危害药品安全刑事案件的被告人应当判处禁止令，同时，判处禁止令的期限，不应超出原判实刑期限。具体理由如下：任何一项原则都有其特定的适用条件、适用范围和限制，不可能存在一种绝对原则放之四海皆准，不受任何条件限制。罪刑相适应是刑法的基本原则，上诉不加刑是刑事二审诉讼的基本原则。在只有被告人一方上诉的刑事二审程序中，罪刑相适应的一般原则应让位于上诉不加刑这个二审的特殊原则。因为，在这两种相互冲突的原则中，权衡二者价值和利益的轻重后，虽然上诉不加刑可能使那些重罪轻判的上诉案件被告人“占了便宜”，但它促使被告人毫无顾虑地上诉，切实保障了被告人的上诉权，使上级法院行使审判监督职能纠正错判，防止今后可能发生的潜在错判，这种利益和价值更重要，且上诉不加刑只适用于个别案件，不会损害到罪刑相适应在刑事诉讼中的整体效力。这种利益和价值的判断反映的不是这两项原则的对立性。反之，上诉不加刑原则与罪刑相适应原则的终极目的都是实现对公民的权利保障。上诉不加刑原则是罪责刑相适应原则在程序上的保证和体现，罪责刑相适应原则是上诉不加刑原则在个案中实现刑罚法规妥当性的体现。两项原则只是立足点不同，但最终殊途同归。禁止令具有限制罪犯一定自由的属性，在一定程度上体现了惩罚性的内容；同时，它是根据犯罪行为和行为人的具体情况而采取的个别化监管措施，有利于强化监管，在保障社区利益的同时有效矫正行为人，从而弥补非监禁刑潜在的缺陷，消减社区矫正面临的一些负面效果。从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对被告人的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。这是基于刑事禁止令作为配合社区刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施这一基本属性所决定的。立法对于适用缓刑的危害药品安全刑事案件的被告人，同时宣告禁止令，正是为了强化此类案件中禁止令的特殊预防功能，通过切断此类案件被告人再犯的外部条件以实现预防再犯的目的。因此，对于危害药品安全刑事案件的被告人，二审改判适用缓刑的，应当同时适用禁止令的规定。唯此，才能够有效弥补我国现有自由刑管束性不足的缺陷，有针对性地对犯罪人进行再犯预防，不违背该司法解释的立法原旨。同时，对于危害药品安全刑事案件的被告人一审判处实刑，实刑是对被告人人身自由最大程度上的限制，当然涵盖了刑期内禁止令的限制内涵。二审改判缓刑，同时适用禁止令的相关规定，不仅没有违背上诉不加刑原则，而且符合被告人的上诉利益。因为不能适用禁止令，反而容易导致实践中缓刑改判无法实现，实质上损害了被告人的上诉利益，违背了上诉不加刑原则适用的初衷。三、以保护被告人的人权为视角，禁止令期限不应当突破原判实刑的范围上诉不加刑的基本价值在于既赋予被告人启动纠错机制的权利，使被告人通过行使这项权利可能获得对自己有利的结果，又不会因为自己启动了纠错机制后，而使自己获得更加不利的结果。依照上诉不加刑原则，原判没有对被告人宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限。部分观点认为，对于危害药品安全刑事案件的被告人，二审改判缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止令的期限不受原判实刑期限的限制。该观点主要是基于二审改判缓刑，即使禁止令的期限超出了原判实刑的期限，亦不损害被告人的上诉利益。我们认为，改判缓刑本身是对被告人启动纠错机制的正向回应，而超出原实刑期限的禁止令实质上已经使得被告人因为自己启动了纠错机制后，延长了实刑期限范围内规制的禁止令期限，使得被告人获得更加不利的结果。将启动纠错机制产生的整体利益，与由此产生的对被告人不利的后果进行比较，由此得出未损害被告人上诉利益的结论缺乏妥当性。换言之，这种比较更多是裁判者对上诉人不利益的判断，而非被告人基于自己权利的支配和处置，是对上诉不加刑原则的误读。只有从根本上消除被告人因担心加重刑罚而不愿或不敢提出上诉的思想顾虑，保障被告人依法享有的上诉权，才能确保上诉制度不致成为虚设，更好地实现刑事诉讼的目的。
原文载《中国法院2021年度案例：刑事案例二》，中国法制出版社，2021年4月第一版，P96-99。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。