元 明
最高人民检察院第二检察厅厅长、全国检察业务专家
肖先华
最高人民检察院第二检察厅干部
《中国检察官》杂志2022年1月（司法实务版）
为深入贯彻习近平法治思想，全面贯彻落实《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，加强重罪检察理论和实践研究，2021年12月17日，最高人民检察院第二检察厅与福建省人民检察院、《中国检察官》杂志社在福建省厦门市联合举办了首届全国检察机关重罪检察实务论坛。本次论坛聚焦“重罪案件的理论与实践”主题，按照既定议程，顺利进行了开幕式、主旨发言以及分论坛，其中分论坛分别围绕重罪案件的证据、实体和程序等三个专题开展了深入研讨。论坛对重罪案件的疑难复杂和热点重点问题进行了充分、热烈的讨论，内容丰富、议程紧凑、观点纷呈、交流深入、干货满满，得到与会专家学者和代表的一致好评。一些真知灼见很有建设性意义，对新时代重罪检察工作高质量发展必将起到积极的促进作用。
一、关于重罪检察的理念与政策
论坛重点研讨了重罪检察的刑事政策、办案理念、职能运行等重大问题。大家普遍认为，重罪检察部门负责危害国家安全、公共安全犯罪，故意杀人、抢劫、毒品等犯罪案件，大多案情重大、疑难、复杂，保护的法益重大，地位重要，在刑事司法理念、政策上应当与之相适应。重罪检察部门不断适应改革后的新形势新任务，充分发挥检察一体化优势，强化上下联动，加强与公安、法院等有关部门的沟通协调，职能运行总体平稳有序。有观点认为，检察机关作为党和人民掌握的“刀把子”，首先体现在维护国家政治安全和严惩严重危害社会秩序犯罪、维护社会稳定上，对于重罪案件，“严”这一手必须坚定，同时对其中罪行较轻，具有法定、酌定从轻情节的，要依法兑现从轻政策。有观点认为，重罪检察应当坚持维护安全稳定导向、从严惩治导向和客观公正导向，并以“案-件比”为核心探索建立符合重罪检察工作特点的考核评价机制，进一步健全重大敏感案件快速反应机制，进一步加强综合性业务指导，进一步解决重罪案件捕诉一体难突出问题，进一步加大侦查和审判监督力度。还有的观点认为，应当对危害国家安全犯罪以及恐怖极端犯罪等重罪案件与普通犯罪实行不同司法政策，秉持人权保障与打击犯罪并重、程序正义与实体正义兼顾的理念，坚持客观公正立场，严格遵守证据规则，确保重罪案件办案效果。
二、关于重罪检察落实总体国家安全观
论坛对总体国家安全观与传统国家安全观的关系、背叛国家罪中“安全”法益和资助危害国家安全犯罪活动罪中“资助”的理解和把握等问题进行了研讨。有的对国家安全法益的理解局限于传统的政治安全和军事安全，而大家普遍认为应当与时俱进，将对国家安全法益的理解置于总体国家安全观的现实语境下进行考量。总体国家安全观背景下，国家安全的内涵和外延得到极大拓展、丰富和扩充，国家安全法益不应再拘泥于政治安全和军事安全，应当包含经济安全、生态安全等多个维度的内容。关于资助危害国家安全犯罪活动罪中的“资助”，如果仅是在精神、宣传舆论等方面给予帮助或支持，则不构成本罪。但是，对于帮助设计、制作或者提供图片、视频，有观点认为其具有“物”的特征，应从实质性角度认定为“资助”，而有观点认为仍属于煽动颠覆国家政权的帮助行为，构成共犯。对于“资助”作实质性理解符合国家重拳打击国家安全犯罪尤其是网络安全犯罪的使命任务和要求，具有合理性和必要性。有观点认为，“总体国家安全观”的提出对“国家安全”以及我国国家安全法律体系产生了根本性影响，使得国家安全的内涵和外延都得以拓展，国家安全犯罪法律体系更加充实。背叛国家罪的法益应解释为中华人民共和国的“主权、领土完整、安全”等三种法益，对其中“安全”法益应作符合总体国家安全观的时代解释，涵盖经济安全、政治安全等多个方面，而且对“安全”法益的解释应当与“主权”“领土完整”具有相当性。还有观点认为，在总体国家安全观视野下，检察机关在维护国家安全刑事领域承担着重要使命和职责，建议进一步完善危害国家安全犯罪的追诉标准，建立有效的合作衔接机制，形成维护国家安全的工作合力。
三、关于公共安全和“四号检察建议”
论坛围绕部分案件能否适用以危险方法危害公共安全罪进行了研讨，对“四号检察建议”给予高度评价，对于如何将重罪检察建议做成刚性、做到刚性提出了不同的见解和方案。有观点认为，以危险方法危害公共安全罪侵害了不特定人或者多数人的生命、健康或者财产。也有观点认为该罪侵害的是不特定多数人的生命、健康或者财产。与会代表普遍认为，后一种观点较为合理，仅仅针对不特定的一人或者仅仅针对特定的多数人一般并不危害公共安全，可能构成其他罪名。有观点赞同量刑反制定罪，但与会代表普遍认为，罪刑相适应是刑法的基本原则，但罪刑法定的底线同样不能突破，否则就有可能加剧以危险方法危害公共安全罪的“口袋化”倾向。对于盗窃窨井盖并没有造成其他严重后果能否按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚存在不同观点，主要有“肯定说”和“否定说”。还有观点认为，“四号检察建议”针对窨井盖问题治理而制发，旨在推动弥补行政管理漏洞。针对窨井盖权属单位不明、权责不够清晰、监督机制阙如、日常管理滞后等问题，建议检察机关在办案中推动形成动态治理，助推动开展普查建档，明确窨井盖的权属单位，理清各部门的权责，确保人民群众“脚底下的安全”。
四、关于危害生产安全犯罪
重大责任事故罪等危害生产安全犯罪的法律适用存在诸多分歧，刑法修正案多次作出修改。《刑法修正案（十一）》规定了危险作业罪等内容，危险作业罪中的“现实危险”如何证明，与非法经营罪的关系等问题亟待厘清，与会代表进行了深入研讨。有观点认为“现实危险”可以直接推定，也有的认为需要依托足够的证据予以证明。大家普遍认为，危险作业罪属于具体危险犯，需要依靠充分证据综合认定具体危险客观存在。生产、经营危化品的行为将从非法经营罪转向考虑危险作业罪，但应当有证据证明存在“现实危险”。有观点认为，危险作业罪能够涵摄无证经营、储存汽油行为，使得该类行为原先置于非法经营罪下考察存在争议的状况发生变化。对于重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪的关系，有观点认为属于想象竞合，也有观点认为系法条竞合。两个罪名之间是从属关系，保护的法益基本相同，如果一个行为仅仅是安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，则应当认定为重大劳动安全事故罪，如果同时违反或者仅仅违反了其他国家规定，则应认定为重大责任事故罪。有观点认为，《刑法修正案（六）》增设的不报、谎报安全事故罪在实践中是一个“沉睡”的罪名，亟待重新审视该罪名在强化安全生产意识、保证及时有效救援、落实主体责任方面的作用，激活该罪名，切实起到对违反安全事故报告制度行为的规制作用。重大责任事故罪司法实践中，“有关安全管理的规定”宜采广义说，同时应当审查事故调查报告。构建科学的责任认定机制，是精准办理重大责任事故案件的基础和关键。事故调查报告不符合书证、鉴定意见和证人证言的特征，事故原因分析属“专家意见”，责任追究建议类似“起诉意见书”，必须经过严格的审查、质证才能作为证据使用。关于安全生产渎职犯罪因果关系的认定，应当主张和倡导客观归责说，并切实防范玩忽职守罪的任意扩大或者缩小适用。
五、关于毒品代购与居间介绍买卖毒品问题
司法实践中，代购毒品行为性质、“代购主导型”行为能否认定为贩卖毒品罪，蹭吸行为的定性，代购毒品与居间介绍买卖毒品的关系等问题长期以来争议颇大，论坛围绕上述问题展开研讨。有观点认为，“代购主导型”行为应认定为贩卖毒品罪，也有观点认为“代购主导型”仍然属于代购范畴，不应当认定为贩卖毒品罪。大家普遍赞成前一种观点，主要考虑行为人所起的重要作用和严厉打击毒品犯罪的需要，也在一些地方办案中得到确认。有观点认为蹭吸行为不宜入罪处理，主要是单纯作为吸毒人的托购者不构成犯罪，若将代购者蹭吸认定为犯罪容易引发刑期倒挂。也有观点认为，蹭吸入罪要慎重，对于事先约定、主动提出、多次蹭吸、数量较大等情形，可以结合案情认定为贩卖毒品罪。有观点认为，代购毒品作为一种出罪理由，应当限定在极为可控的范围内，充分考虑委托前提、人员限定、买家联系或者确定上家等因素。在代购毒品行为出入贩卖毒品罪时，应遵循贩卖毒品罪本身的认定逻辑，是否牟利不是首要考察因素，且行为人应当承担一定的证明责任。具体而言，毒品代购行为可分为“共同买”“直接卖”“共同卖”等情形，从而判断是否构罪、构成何罪。有观点认为，对于居间介绍买卖毒品，可以分为依附于毒品卖家、依附于毒品买家、兼具为卖家寻找毒品购买者以及为毒品购买者介绍毒品卖家等三种情形，分别认定行为性质。还有观点认为，毒品居中倒卖与居间介绍存在区别，居间倒卖是毒品交易的一方主体，以获利为要件，与前后环节的交易主体不存在共犯关系。
六、关于麻醉药品、精神药品涉毒犯罪
论坛围绕麻醉药品、精神药品相关案件如何认定医疗目的、怎样准确区分适用罪名、含量高低对定罪量刑的影响等诸多疑难问题进行了热烈的研讨。关于买卖麻醉药品、精神药品“出于医疗目的”进而排除贩卖毒品罪的适用标准，存在“主观说”“客观说”“主客观一致说”等三种理解。大家普遍赞成“主客观一致”说，认为行为人主观上出于医疗目的，客观上购买人确实用于医疗目的，两个条件同时满足时应当依法作出罪处理。有观点认为，如果购买人将购进的麻醉药品、精神药品实际用于诊治疾病，不论行为人出售该药品时是否知悉药品的实际用途，均应当认为属于“出于医疗目的”。实践中，有的被告人向不特定对象贩卖麻醉药品、精神药品，如果没有证据证明其是故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。关于向吸毒或者贩毒人员贩卖复方曲马多能否以贩卖毒品罪处理存在不同认识，持否定观点者的理由主要是当前列管的曲马多只包括其可能存在的盐和单方制剂，不包括复方制剂。也有观点认为，复方曲马多根据药理分析包含曲马多成分，一些地方也将贩卖复方曲马多行为进行入罪处理。多数与会代表认为，贩卖复方曲马多认定为贩卖毒品罪存在一定的障碍，入罪需谨慎，亟需有关法律或者司法解释作出明确规定。关于麻醉药品、精神药品涉毒案件数量的计算问题，有观点认为应当以含量计算，否则含量极低时罪责刑不相适应，也有观点认为不应以含量折算，否则有违刑法明文规定。根据司法解释规定，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量，非国家定点生产企业生产或者国家定点生产企业未按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品不能以含量认定。同时，相关会议纪要规定，毒品含量极低以及纯度明显低于同类毒品正常纯度的，可以酌情从轻处理，可见该种情况下毒品含量计算仍然“不以纯度折算”为标准。
七、关于死刑案件的证据
司法实践中，死刑案件尤其是陈年命案的处理遭遇困境和难题。陈年命案的证据往往存在证据缺陷，如何把握证明标准，如何审查客观证据的合法性、关联性和证明价值；死刑案件言词证据的证明能力和证明力如何精准判断，对于存在的瑕疵证据如何补正，量刑证据能否推定；重罪案件非法证据排除机制制度如何完善并贯彻执行，论坛对上述重点和难点的问题进行了深入研讨。针对实践中存在的个别重罪案件缺乏客观性证据不能定案、存在疑点案件不能定案的问题，与会代表普遍认为，应当结合内知性细节和隐蔽性证据，并运用生活经验、逻辑规则作出综合判断，排除合理怀疑不等于排除一切怀疑，合理怀疑不能是臆测和妄想。有观点认为，死刑案件必须执行比普通刑事案件更高、更严的证明标准，决定对特定被告人适用死刑立即执行的罪大和恶极两方面的量刑情节同时具备，也需要达到结论唯一的标准，否则不能适用死刑立即执行。从轻量刑情节无需达到最严格的证明标准，即事实存疑时应作出有利于被告人的推定。应严格审查客观性证据，善于发现客观证据存在的问题。应慎重审查主观性证据，注重言词证据反映的细节，尤其是审查是否具有非亲历不可感知的隐蔽性细节，并运用逻辑规则等进行审查判断。有观点认为，“疑罪从无”的“出罪之错”已在审判实践中悄然滋生，在新近一些重罪案件尤其是命案中可见端倪，应正确理解证据裁判原则的涵义，警惕从一端滑向另一端的倾向，避免矫枉过正。还有观点认为，法律变更、历史局限性、时间跨度久等因素会导致陈年命案中实物证据及相关鉴定意见的合法性、关联性、证明价值受到质疑。审查陈年命案中的客观性证据，应正确理解“程序法从新”，该原则不影响在先前法律生效期间所进行的侦查、鉴定等各种诉讼行为的有效性。对于是否需要裁量排除非法客观证据，应从取证对象、侵权程度、原因、危害后果等四个方面考察。
八、关于核准追诉问题
论坛对核准追诉的基本原则、证明标准和刑法文本选择等问题进行了研讨。实践中，核准追诉案件的办理存在不少分歧，与会代表介绍了各自的主张立场和理由。有观点认为，应当坚持核准为原则，也有观点认为应坚持不核准为原则，核准为例外。不核准为原则契合相关规定的精神内核以及国际惯例，而且核准追诉本身与追诉时效系特殊与一般的关系。对于核准追诉案件的证明标准，有观点认为应坚持立案证明标准，有观点认为应坚持逮捕证明标准，还有观点认为应当坚持起诉证明标准。大家普遍认为，“有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施”作为核准追诉案件的证明标准，有据可依，该标准高于逮捕标准，低于起诉标准，亦比较切合实际、符合诉讼规律，避免了标准过低或者过高的弊病。对于1997年以前所实施而追诉期跨越1997年刑法的犯罪行为适用1979年刑法还是1997年刑法存在不同的认识，与会代表大多认为应当适用1997年刑法，主要考虑是从旧兼从轻为实体法原则，而程序法执行从新原则，且适用1997年刑法亦有相关解释性文件作为支撑。有观点认为，核准追诉是追诉时效制度的组成内容和例外规定，本质上是对提起公诉的核准，实务操作中应当秉持依法、严格和审慎的理念。还有观点认为，刑法第88条中的“立案侦查”应囊括“以事立案”以及“以人立案”。为体现时效制度的谦抑性和人道性，认定犯罪嫌疑人“逃避侦查”的行为应当是主动、积极、明显的致使侦查工作无法进行的逃避行为。
九、关于重罪案件适用认罪认罚从宽制度
司法实践中，对于认罪认罚从宽制度与重罪案件的关系、重罪案件是否适用认罪认罚从宽制度、认罪认罚从宽案件的证明标准、是否一律从宽以及能否在法定刑以下从宽等问题上存在分歧和不同主张，论坛对此进行研讨。有观点认为重罪案件有其特殊性，原则上不适用认罪认罚从宽制度，也有观点认为制度设计并没有将重罪案件排除在外，也可以适用该制度。大家普遍认为，认罪认罚从宽作为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，重罪案件也应毫不例外地应当予以保障，只不过司法机关在对其是否从宽问题上应当从严把握。有观点认为，适用认罪认罚从宽制度案件可以适度降低证明标准，与会代表普遍认为即便被告人认罪认罚，也不能降低证明标准，认定犯罪仍然应当严格执行起诉证明标准。重罪案件往往涉及面广、案情复杂，被告人面临更严厉刑罚，对于该类案件适用认罪认罚从宽制度更须严格掌握证明标准，贯彻证据裁判原则，有效防范冤假错案。有观点认为认罪认罚从宽制度中“从宽”应当理解为可以从宽，“从宽”只包括法定刑以内的从宽；也有观点认为“从宽”还包括法定刑以下的从宽。大家普遍认为，“从宽”应当理解为可以从宽，尤其是重大恶性案件，即便行为人认罪认罚，也不能一律从宽处理，且应当在法定刑以内从宽。有观点认为，认罪认罚案件是否从宽以及如何从宽必须根据具体案件类型和犯罪事实展开，不存在“应当”意义上的一律从宽量刑建议。在量刑建议的方式上，检察机关应该根据诉讼程序的不同，在审查起诉阶段做出精准量刑建议，在审判阶段结合法院立场、当事人态度做出幅度调整。在具体的认罪认罚从宽限制事项当中，对于具有积极预防必要性和法益侵害反复性的累犯等犯罪，量刑建议应该限制从宽，从而真正做到宽严相济、宽严有别。有观点认为，应当重点把握和处理好“自愿认罪”与“依法从宽”“检察官主导”与“量刑协商”“被告人认罪”与“依法独立行使辩护权”“听取被害人意见”与“依法适用”“检察机关依法提出量刑建议”与“法院依法裁判”五对关系。还有观点认为，应当确立“权利供给”作为解决重罪认罪认罚工作困境的价值导向，强化量刑建议工作，对内提升量刑建议的精准度，对外确保量刑建议的拘束力，不断提升重罪被追诉人权利处分的“明智性”，健全检察内控机制，搭建被害人实质参与量刑协商平台。
十、关于重罪检察的考核评价
论坛对重罪案件的“案-件比”等考核评价问题进行了研讨。与会代表认为，“案-件比”对于重罪案件具有重要意义和价值，对于保障人权、减少讼累、节约司法资源、提升办案质效、提高人民群众的获得感以及司法公信力等均大有裨益。但鉴于重罪案件自身的特殊性，其与普通案件“案-件比”的考核不可一概而论、一视同仁，应当客观对待、区别评价，允许二者在数值上有一定程度的差异。对于如何化解“案-件比”在重罪案件办理以及考核中遭遇的困境和现实问题，亟待深化实证研究，多措并举、多点发力，提出切实可行的方案和举措。大家普遍认为，重罪案件“案-件比”遭遇理念更新不到位、认罪认罚从宽制度推进难度较大、评价指标数据“不友好”、重罪案件办理“本领恐慌”等现实问题。建议落实司法办案新理念，以求极致和压实办案责任等措施减“件”数；积极推动认罪认罚，以繁简分流等新制度减“件”数；构建科学考核体系，以诉讼阶段细化等新程序减“件”数；规范引导侦查工作，以证据等方面高标准减“件”数；强案件释法说理工作，以有效减少复议、申诉等高质量减“件”数。有观点认为，树立主动向前的工作意识，提高主导意识，增强责任意识，通过完善案件介入机制、推进逮捕案件审查全面化、加强自行补充侦查工作、严格设定退查延期程序等途径，不断优化“案-件比”，将公平、正义渗透进每一个办案环节中。有观点认为，要充分发挥提前介入的制度优势和批准逮捕阶段的引导侦查职能，建立捕后案件动态跟踪机制，提升退回补充侦查提纲的说理性和实操性，充分运用自行补充侦查职能，通过程序设置防止出现人为因素导致的案件久拖不决，借力办理复杂、疑难、新型案件，发挥认罪认罚从宽制度的积极作用促进案结事了。还有观点认为，对于重罪案件，要加大对提前介入、无罪、撤回起诉、抗诉等工作的考核权重，全面考核案件的整体质效。对于案件以外其他重罪检察工作的考核，也要结合重罪检察工作的特点，全面科学地进行评价。