潘卓希 | 日本性侵儿童犯罪的立法现状与动向

文/ 潘卓希

日本早稻田大学法学研究科博士研究生

诚然，《未成年人保护法》在保护未成年人的利益方面是不可或缺的，但是在针对儿童实施的性犯罪领域，我国现行的法律规制体系还是显得相对较为单薄。本文主要对日本国立国会图书馆调查及立法考察局2018年发表的《性侵儿童犯罪的现状与课题》（「子供に対する性犯罪の現状と課題」）进行了翻译和梳理，希望通过对日本针对性侵未成年人犯罪的法律规制体系的介绍，在最近中国频频爆出性侵幼女案例却似乎“难以处罚”或“处罚不到位”的背景下，提供一些对照反思的思路。

在对日本法律关于性侵儿童的规定进行介绍之前，首先需要明确一下此处“儿童”在下文涉及法律中的定义。根据日本刑法的规定，性交同意年龄为13周岁，对未满十三周岁者推定不具有性同意的能力。其次，日本针对未成年人设立的特别刑法中，虽然所用的字眼多为“儿童”或“青少年”，但是根据法条的具体规定，其保护的主体都为未满十八周岁者。最后，值得一提的是，日本民法中20周岁为成年年龄的规定自明治时代起维持了大约140年，但是根据2022年4月1日起生效的民法改正案，将被下调至18周岁，使得“未成年人”的概念与通常法律中对未满十八周岁者进行特殊保护的规定实现衔接。

在2017年日本刑法对性犯罪进行大幅度修改之前，针对儿童性犯罪的规制法律主要有刑法中规定的强制猥亵罪、强制性交等罪（旧强奸罪）及准强制猥亵罪、准强制性交等罪（旧准强奸罪）、《儿童福祉法》（1947年）、《买春儿童、儿童色情处罚法》（1999年）以及都道府县相关条例的规定。在此基础之上，2017年的刑法修正新设了监护者猥亵罪以及监护者性交等罪。 

（一）刑法典中的规定

1. 强制猥亵罪及强制性交等罪

日本刑法第176条规定：“对十三周岁以上者，使用暴力或者胁迫实施猥亵行为的，处六个月以上十年以下惩役。对不满十三周岁者实施猥亵行为的，亦同。”第177条规定：“对十三周岁以上者，使用暴力或者胁迫实施性交、肛交或口交行为（以下称“性交等”）的，是强制性交等罪，处五年以上有期惩役。对不满十三周岁者实施性交等行为的，亦同。

2. 准强制猥亵罪与准强制性交等罪

日本刑法第178条的规定，乘人心神丧失或不能抗拒之机，或者使他人心神丧失或不能抗拒之机而实施猥亵行为或实施性交等行为的，分别依照强制猥亵罪、强制性交等罪进行处罚。

3. 监护者猥亵及监护者性交等罪

日本刑法第179条规定：“对于未满十八周岁者，利用身为监护者的影响力乘机进行猥亵行为的，按第一百七十六条规定处罚。对于未满十八周岁者，利用身为监护者的影响力乘机进行性交等行为的，按第一百七十七条规定处罚。”

该罪名为2017年日本性刑法修正时新设立的罪名，认定的主要难点在于对现任监护者定义的理解以及利用监护者影响力的认定。关于这一点，在《日本性犯罪最新立法动态（2017-2020）》一文中有所涉及），下文也将继续进行讨论，在此不再赘述。

4. 关于“猥亵”与“性交”的定义

上述三个罪名，虽然规定的要件不同，但是行为的本质都在于“猥亵”与“性交”。而值得注意的是，日本刑法对于“猥亵”与“性交”的定义在近几年也发生了一定的转变，在此做简要介绍。

首先，关于“猥亵”的定义，日本最高裁判所于1970年（昭和45年）的判例中指出，刑法第176条规定的强制猥亵罪要求行为人出于刺激、兴奋或满足其性欲的性意图，否则即使有胁迫妇女裸体并摄影的行为，如果是出于报复该妇女或侮辱、虐待的目的，那么应当考虑是否构成强要罪而非强制猥亵罪。该案例奠定了日本将强制猥亵罪作为目的犯、倾向犯的基调，学说上也开始将性意图作为成立强制猥亵罪的成立要件。然而在2017年，日本最高裁判所通过对神户地方裁判所判决的认定，支持了性意图不要说，改变了半个世纪以来最高裁判所裁判例的立场。

其次，同样是在2017年，“性交”的定义经日本刑法修正后发生了变动，主要体现在主体的扩大与行为模式的扩大两方面。在这一背景下，传统被认为属于强制猥亵的一些行为转而被纳入强制性交等罪的规制范围。

最后，值得一提的是，日本虽然也同样设置了对未满十三周岁者进行猥亵或性交行为不需要暴力·胁迫要件即可构成犯罪的特殊保护，但是并未对罪名的既遂标准设置区别，即强制性交等罪在日本的既遂标准统一为“插入说”（不需要完全插入）：在传统的性交模式中，阴茎需要插入阴道；肛门性交中至少需要将阴茎插入肛门；而口腔性交则需要在口腔中插入阴茎，而如果只是要求被害人使用嘴唇和舌头进行爱抚的话，则应当被认定为是猥亵行为。

（二）特别刑法针对未成年人的特殊保护

1. 儿童福祉法

日本《儿童福祉法》第34条第1项第6款规定，禁止让儿童从事淫行的行为。其中，“淫行”的定义是指“被认为对儿童身心的健全发育有阻害之虞的性交或性交类似行为”；“让儿童从事”则是指“直接或间接通过对儿童事实上的影响力，助长或促进儿童从事淫行”。《儿童福祉法》第60条第1项对该行为规定的法定刑为10年以下的惩役，单处或并处300万日元以下的罚金。

2. 买春儿童、儿童色情处罚法

日本《买春儿童、儿童色情处罚法》将与未满十八岁者进行提供经济对价的性行为作为“买春儿童罪”进行处罚，法定刑为5年以下惩役或者300万日元以下罚金（该法第4条）。同时，对未满18岁的儿童进行性行为姿态、全半裸姿态，特别是露出儿童性器，会使性欲兴奋的照片、电磁记录等记录介质被认定为是儿童色情物品，对持有和提供儿童色情物等行为进行处罚。为了满足自己的性好奇，持有儿童色情物品的人，处1年以下惩役或100万日元以下的罚金（该法第7条第1项）；制造、提供儿童色情物品的，处3年以下惩役或300万日元以下的罚款（该法第7条第2-5项）；向不特定或多数人提供、公开陈列儿童色情物品的，处5年以下的惩役，单处或并处500万日元以下的罚款（该法第7条第6-8项）。

3. 都道府县条例

在各都道府县所制定的青少年保护育成条例中规定了禁止对未满18岁的青少年的“淫行”和“猥亵行为”。判例中，“用诱惑青少年、威迫、欺罔或使其困惑等利用其身心不成熟的不正当手段进行性交或类似性交行为”都是处罚的对象。对于上述行为，在大部分都道府县的条例中，法定刑为2年以下惩役或100万日元以下的罚款。

对上述规定进行整理，如下表所示。

本章将对日本针对儿童性犯罪的被害情况进行概述，下文的统计数据基于日本警察厅公开发表的资料得出。但是值得注意的是，在性犯罪中未能被公机关所统计的数据（犯罪黑数）通常数目较大。

（一）刑法犯的认知件数（警察局等搜查机关承认犯罪发生的件数）

下表是对2008年（平成20年）至2017年（平成29年）之间，对20岁未满者为被害人的强制猥亵及强制性交等罪的被害件数的统计。可以看出，在强制猥亵案件中，未满20岁者占到了总数的一半左右，而在强制性交等案件中则占到了四成左右。此外，从2008年到2017年，日本的强制猥亵案件以及强制性交等罪案件的数量在总体上都呈现出了减少的趋势，而且未满20周岁者为被害人的案件比例也有所减小。

（二）福祉犯的检举件数（检举件数是指警察等检举的案件数量。除向检察官送付的件数外，还包括被处以微罪处分的件数等。另外，所谓检举，是指搜查机关认定犯罪，特定化犯罪嫌疑人并开始搜查的情况。）

下表是对2008年（平成20年）至2017年（平成29年）之间对违反《儿童福祉法》、《买春儿童、儿童色情处罚法》以及都道府县条例的检举件数的统计。从数据的走向来看，违反儿童色情处罚法的检举件数呈现出了明显的逐年增加的趋势。

（三）强制猥亵与强制性交等罪的量刑情况

根据日本刑法的规定，强制猥亵罪的法定刑为6个月以上10年以下惩役，强制性交等罪的法定刑为5年以上20年以下惩役。前者致死伤的情况下将处以3年以上20年以下的惩役或无期惩役；而后者致死伤的情况将处以6年以上20年以下的惩役或无期惩役。

对照中国刑法的相关规定，我国刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

以两种罪名的基本构成犯对比来看，在日本对强制猥亵罪名可以判处6个月以上10年以下惩役，而我国在没有特别情节的情况下只能判处5年以下有期徒刑或拘役。且在日本2017年修正性犯罪之后，强制性交等罪的法定刑下限由3年被提高到了5年，这相对于我国规定而言体现了重刑惩罚性犯罪的倾向。然而，单看法律条文似乎日本对性犯罪的量刑力度大于中国，从日本最高裁判所提供的量刑数据来看，结论似乎还有待商榷。

下文四张表由日本法务省刑事局基于日本最高裁判所提供的数据制成，分别统计了2000年（平成12年）到2014年（平成26年）对强制猥亵罪、强制猥亵致死伤、强奸罪（现强制性交等罪）、强奸致死伤（现强制性交等致死伤）的量刑情况。

分析下列四表，可以得出如下结论：

首先，以强奸致死伤最为明显，日本从2000年到2014年呈现出了对性犯罪量刑加重的趋势。虽然这种趋势在强制猥亵与强制猥亵致死伤案件中不太明显。

其次，虽然日本对强制猥亵罪名规定的法定刑为6个月以上10年以下，但是根据对表一的分析，可以看出判处2年以下的案件的案件占到了绝大多数，而判处5年以上7年以下或者7年以上10年以下的案件几乎只占到了个位数。而根据表二，即使在强制猥亵致死伤的案件中，也是判处3年以下的案件占到绝大多数，判处5年以下的案件达到了80%左右。因此，虽然日本对于强制猥亵罪名的法定刑规定要高于中国，但是从实际判处的情况来看，和中国的量刑情况差别并不是很大。

表三：日本2000年到2014年对强奸罪的量刑情况

表四：日本2000年到2014年对强奸致死伤罪的量刑情况

（一）监护者猥亵罪及监护者性交等罪中“现任监护者”的范围及主体明确化

监护者猥亵罪及监护者性交等罪创设后，有意见指出该罪名的处罚范围过窄，有必要重新研究利用地位、关系进行性行为的相关规定。例如在教师、体育指导者、雇主等利用对被害人的影响力要求进行性行为的情况下，由于难以被认定为“现任监护者”，因此无法以该罪名进行处罚。对于这种意见，则有相反意见指出首先在教师、体育指导者的一般情况下，很难认为与18周岁未满者存在贯穿生活的依存与被依存、保护与被保护的关系，不符合设立该罪的原旨”；并且，针对对于上述情形，能够依据《儿童福祉法》规定的儿童淫行罪进行处罚，因而没有扩张解释范围的必要。

除了处罚范围过窄的主张之外，还有意见指出在存在家族间或类似关系的场合下，该罪名的适用范围的界限存在模糊性。法务省指出判断是否属于“现任监护者”，应当根据个别案件中的具体事实关系进行判断。例如儿童福利设施的职员和大家庭中除了抚养子女的父母以外的亲属等，根据案件性质的不同也有可能属于“现任监护者”。但是，也有刑法研究者指出对于该罪名，一般如果被证明是“现任监护者”的话，就可以认定是“利用作为监护者的影响力”而立罪，且该罪名并不以被害人同意的有无为要件，因此还是应该对“现任监护者”进行限定解释。

（二）公诉时效

在2014年10月至2015年8月日本法务省召开的性犯罪罚则检讨会上，有意见指出在被害人为年少者的案件中，由于被害人在被害时可能无法认识到自己被害或由于加害者为具有支配关系的亲人而无法告发，因此有在这种案件中撤废或停止公诉时效的必要性。在检讨会上，同时也有意见认为，为了让受害者本人能够认识到受害情况，并且能够自己决定该如何应对，至少在成年之前应该停止公诉时效的进行。但是，多数委员认为取消公诉时效将会引起证据散失的问题。以及在经过长时间后进行受害申报的性犯罪事件中，唯一的证据大多是受害者的供述，被害人的记忆很有可能发生变化，最终由于难以证明犯罪事实而无法起诉。最终，对于改正持消极态度的意见占了多数。目前强制性交等罪以及监护者性交等罪的公诉时效为10年，而强制猥亵罪及监护者猥亵罪的公诉时效则为7年；强制性交等、强制猥亵致伤案件的公诉时效为15年；强制性交等、强制猥亵致死案件的公诉时效则为30年。 

（三）性交同意年龄的提高

根据日本刑法第176条后段以及第177条后段，对未满13周岁者的性行为，即使没有作为手段的暴行或威胁，即使被害者同意，强制猥亵罪或强制性交等罪也成立。这是因为不满13周岁的人不能充分理解性行为的意义，没有法律上有效同意的能力。在2015年日本法务省“关于性犯罪惩罚条例的研讨会”上，关于现行法中未满13周岁的年龄相较外国而言较低为理由，有提出应该把年龄提高到15周岁以下或16周岁的主张。但是，从反对提高的立场来看，首先不满15周岁或未满16周岁者是否一律没有同意的能力存在探讨空间。其次，在其他国家，对不使用暴力、威胁等手段对儿童进行的性行为的处罚通常轻于普通强奸罪，而这一点通过《儿童福祉法》或者都道府县的条例也同样可以做到。最后，如果提高性交同意年龄的话，像中学生之间即使有真正有效的同意下进行的性交行为，也将可能被作为犯罪来处理。结果，赞成或反对的意见各执一词，都没能达到相对多数。而在这之后的性犯罪关系部会上，关于该问题几乎没有再进行讨论，在2017年的刑法修正中性交同意年龄的规定也没有被修改。

对比中国针对性侵未成年人犯罪的法律规制体系，可以得出日本在这方面做得更为完善的结论。但是总体来说，未满20周岁者为被害人的案件在强制猥亵和强制性交等案件中仍然占到四到五成的比例，且儿童色情物相关案件数更是呈现出了明显的增长趋势。这说明在性犯罪领域，对于儿童、未成年人或者青少年的保护仍然是重中之重。上述提及的几个待改进课题也持续地在日本引发思考和探讨，这些都值得中国在保护未成年人性被害方面借鉴和学习。