李凯：非法行医诱发病患其他疾病致死案件的定性分析

文/ 李凯

西南民族大学法学院讲师

摘 要：处理非法行医案的难点在于，行为人非法行医诱发病患其他疾病致死的情形应如何定性，解决这一难题需要阐明此类案件中的两个争点：其一是运用客观归咎论对案件中的因果关系问题进行解析；其二是运用“认识因素→意志因素→存疑有利于被告”的判断方法对案件中行为人的罪责加以甄别。

关键词：非法行医；因果关系；罪责；定性

犯罪嫌疑人卢某长期在无任何证照的情况下行医。死者何某于2009年6月某日摔倒，经当地卫生院照片检查出是左股骨颈骨折，因听说在医院治疗花费较贵，便放弃在医院治疗。何某于同年7月某日经人介绍，请卢某到其家中为其治疗，卢某收费3000元。在治疗过程中，卢某先看了何某在医院的病历和照片，并在询问了何某摔伤的情况后，在何某受伤腿部擦了药酒，然后为何某进行接骨。治疗开始后约十来分钟，何某出现气紧，口吐泡沫，全身抽搐的症状，随即死亡。司法鉴定机关出具的鉴定结论认为：“未见死者有致命性机械性损伤，其死亡原因符合冠心病急性发作死亡，接骨过程为何某某冠心病发作的促发因素，与死亡结果有一定因果关系”。

案发后，卢某被采取刑事强制措施，针对本案，检察机关内部产生了三种不同的意见和观点：一种意见认为应定非法行医罪，一种意见认为应定过失致人死亡罪，一种意见认为无罪。赞成定非法行医罪的观点认为，我国刑法第336条第1款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。按照刑法的规定，卢某既实施了非法行医的行为，又造成了就诊人死亡的结果，因此，卢某之行为符合非法行医罪的犯罪构成，应定非法行医罪并判处卢某10年以上有期徒刑并处罚金。赞成定过失致人死亡罪的观点认为，通常的非法行医致人死亡，表现为行医者的不当行为直接导致就诊人死亡，例如不正确的手术方法致大出血，或超量用药等，非法行医的行为与死亡结果存在着更为直接紧密的联系，且通常是死亡的主要原因，也表现为行医者的过错程度比较大。本案中，卢某的行为在通常的情况下不会造成病人的死亡，其行为仅仅是引发了病人已经存在的冠心病,故卢某的行为和何某的死亡之间不存在直接的因果关系。另外，从主观上看，卢某的罪过要远小于典型意义上的非法行医致死案件中的行为人，其主观方面应系过于自信的过失。而且，对其按非法行医罪定罪则应判处十年以上有期徒刑，感觉处罚过重，定过失致人死亡罪似乎更能实现罪刑相适应。赞成卢某无罪的观点认为，卢某的行为与何某的死亡之间由于存在何某自身特异体质的介入因素，因此，二者不存在刑法上的因果关系，该观点进而认为卢某的行为仅仅系行政违法行为，而何某的死亡系意外事件，因此，卢某的行为不构成犯罪。

综上，本案要解决的是罪与非罪，此罪与彼罪的问题。就前者看，要解决卢某的行为与何某死亡结果之间是否具有刑法上的因果关系问题；就后者看，要解决非法行医罪是故意犯罪还是过失犯罪，以及卢某在本案中，其罪过系间接故意还是有认识的过失问题。

（一）关于因果关系的判断

从司法鉴定结论来看，说明了“接骨过程为何某冠心病发作的促发因素，与死亡结果有一定因果关系”，因此，根据条件说，应当肯定卢某的行医行为与何某死亡之间具有因果关系。但是，条件说的弊端是显见的，世间万物皆有联系，若依条件说之法则，则刑法中因果关系之判断与自然因果联系之判别无异，由是，刑法中因果关系判断的规范意义尽失，不如舍弃。因此，后人创立诸多学说，力求对条件说的判断予以限定，现今最流行之学说莫过于“相当因果关系说”与“客观归咎理论”，“事实上，有的学者将相当因果关系说作为结果归责的基准看待，在此意义上，相当因果关系说也是一种客观归责论”，但是，更多的学者却认为相当因果关系说与客观归咎论已有本质的区别，“客观归责是从因果关系问题转化而来，归因与归责是有所不同的：归因是一个事实问题，通过因果理论解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决”。于本案而言，运用两种学说可能会得出不同的结论。按照相当因果关系说的观点，“一行为有普遍的倾向，会导致结果的发生，此行为才是刑法意义上的原因；由于偶然而引发结果的条件，不是刑法意义上的原因”，换言之，危害结果是否可归咎于行为人之行为，应当根据客观的、事后的标准予以确定，若具有相当性，即应肯定刑法上的因果关系，若不具相当性，则应作否定的判断。具体到本案，卢某为何某实施接骨的行为就一般人的经验来看，没有普遍的倾向导致何某的死亡结果。因此，即便可以肯定卢某的行为系何某死亡的条件之一，但由于二者之间不具相当性，根据相当因果关系说，应否定行为与结果之间的因果关系。按照客观归咎论，“可以归咎于一行为的结果，只能是这一行为给保护对象造成了法律禁止的危险，并使这一危险现实实现了作为构成要件的结果之中”，因此，客观归咎对因果关系之判断一般遵循以下顺序：行为是否制造禁止的危险，危害结果是否该危险的现实化，因果历程是否在构成要件的效力范围内。若得出肯定结论，则刑法上之因果关系成立，若其中一项为否定答案，则刑法上之因果关系不成立。于本案而言，根据常识，患者生病，其生命健康本就处于危险之中，找医生看病，系信赖医院的先进设备以及医生之专业技能，以去除危险。非法行医者要么欠缺专业设备，要么缺乏专业技能，其实施所谓诊疗行为，实则升高了病患的风险。“当行为人超越了允许性风险，并且因此继续提高了当时还可以忍受的危险时，他就创设了一种在整体上绝对被禁止的风险。这种完全被禁止的风险，在这个结果出现时也实现了”，易言之，非法行医之风险既应包括病患本身所生之病得不到及时医治而加重之风险，也应包括错误的诊治行为诱发患者其他疾病所导致的风险。否则，非法行医者向感冒就医者输入青霉素致患者过敏死亡的案件中，因病人并非死于感冒加重而系青霉素过敏，就应得出不可将死亡结果归咎于非法行医者的荒谬结论！就正常的医疗过程看，医生会全面了解病患的状况以尽力排除医疗行为可能诱发的其他疾病，即使在医疗行为中诱发了病患的其他疾病，合格的医疗单位和医生也可依专业技术和设备对病患进行抢救、医治，在竭尽所能后，仍出现不利结果的，当属医疗行为固有之被允许的风险，从而不被归咎。申言之，依客观归咎论，卢某的行为与何某的死亡之间存有刑法上的因果关系。

依我看，尽管相当因果关系说与客观归咎论的关系还有些暧昧，但在逻辑起点和判断进路上还有较大差异。就前者来看，其逻辑起点在于“条件”，判断进路在于以“相当性”对条件予以限定；就后者来看，其逻辑起点在于“危险”，判断进路在于危险的制造与实现以及危险与规范的关系厘清。因此，前者趋向于主观的经验的判断，后者倾向于客观的规范的判断。相较而言，当今刑法因果关系论应采后者，侧重客观、规范之判断，因为“相当因果关系说难以担当充分的归咎理论。基本上，相当因果关系说是在排除不寻常的因果历程的归咎，至于有些因果历程，就不是‘相当性’的观念所能圆满回答，例如：风险降低的因果流程、参与他人故意的自我危险行为、规范保护目的外所造成的结果”。质言之，相当因果关系说虽对条件说有所限定，但仍未能摆脱条件说的桎梏，欠缺规范的品格，难免流于因果关系判断的随意性。

综上，采客观归咎论，卢某的非法行医行为与何某的死亡之间存在刑法上的因果关系，其行为构成犯罪当无疑问。

（二）关于罪责的判断

承前所述，卢某的行为升高了何某的风险，何某之最终死亡与卢某的行为之间存有因果关系。但是，因果关系的判断并未涉及行为人之罪责，通说也认为，因果关系应属客观的构成要件要素，故意和过失乃主观的构成要件要素和责任要素。因此，于本案而言，肯定因果关系的存在，只可排除卢某的行为不构成犯罪的观点，还无法认定卢某的罪责系故意抑或过失。换言之，因果关系的成立无法解决卢某之行为是构成过失致人死亡罪抑或非法行医罪。在本案中，卢某之行为的定性还应解决两个方面的问题：其一，非法行医罪是故意犯罪还是过失犯罪？其二，卢某的主观罪过是故意还是过失？

首先，就非法行医罪的主观罪过看，通说认为应系直接故意，“即行为人明知自己没有取得医生执业资格，为了牟利而非法行医”。此外，非法行医者“对非法行医所造成的危害后果，一般是出于过失，即行为人不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生。否则，可能构成其他犯罪”。由此看来，非法行医罪究属故意犯罪还是过失犯罪应很简单，非法行医者对非法行医之行为认识当属故意，严重损害就诊人健康或造成其死亡的，应依结果加重犯的原理处置。但是，非法行医罪应以“情节严重”为成罪条件，按照最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后称《解释》）第2条的规定：具有下列情形之一的，应认定为《刑法》第336条第1款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。由《解释》观之，非法行医罪的基本犯既包括了实害犯，又涵盖了具体危险犯和抽象危险犯。就基本犯的危险犯而言，行为人主观系故意应无疑问。但就实害犯而言，行为人对造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍或甲类传染病传播、流行的实害结果应无希望的态度，否则，应构成故意伤害罪或妨害传染病防治罪。在此意义上讲，本罪似乎又有成立过失犯罪的可能。但是，依我看，非法行医罪没有成立过失犯罪的余地。依我国刑法第15条的规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，且已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是有认识的过失。众人皆知，医学是一门专业性极强且责任重大的学问，医疗机构所拥有的贵重而精密的医疗设备非一般人所能拥有并熟恰使用。故此，没有取得相应资质而从事医疗行为导致他人伤亡的场合，行为人不可主张其主观系有认识的过失，概因其不具备轻信的判断资料。我们无法一方面认定行为人制造并实现了具体的危险，另一方面认定行为人对危险的制造和实现持轻信不会发生的心理态度。换言之，非法行医罪的基本犯系故意犯罪，结果加重犯系间接故意犯罪。此外，从刑法关于本罪的规定来看，认为非法行医罪的主观罪过系有认识过失的观点也难被接受，这将导致本罪的结果加重犯没有适用的余地。

解决了第一个问题，则应判断卢某之主观罪过系故意抑或过失，若系故意则应构成非法行医罪，若系过失则构成过失致人死亡罪。关于何为故意，有两种主义——认识主义与希望主义，“认识主义以为故意之内容，为构成犯罪事实之认识，行为者认识构成犯罪事实，犹不顾而为之，即有反社会性，至其行为之决意，动机如何，是否出于希望犯罪事实之发生，并非所问，此说仅以认识为故意内容，亦称为观念主义。希望主义谓故意除犯罪事实之认识外，尚须行为之决意出于希望犯罪发生之动机，换言之，行为者认识犯罪之构成事实，并有意使之发生者，是为故意，亦称为意思主义”，现今刑法理论采后者居多，但是，危害之结果有时并非出自行为人的希望，行为人仅以未必发生之意思实施其行为的，应属故意抑或过失从前也颇有争论，“未必故意与有认识之过失有无区别之必要，学说上赞否不一，希望主义以希望犯罪事实发生与否，为有无故意之标准，因此谓未必故意与有认识之过失，同属过失之范围，认识主义以故意为犯罪事实之认识，故亦有人主张二者皆系故意，惟对希望主义采广义解释者，多实认其区别”。我国刑法第14条1款规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。因此，我国刑法对故意采广义的希望主义，既要求行为人“知”，也要求行为人“欲”。刑法理论也公认，故意既包括直接故意也包括间接故意（未必的故意），理由很简单，间接故意在主观恶性上强于有认识的过失，二者理应有所区分。但是，这样的界分在立法论的层面似好勘定，于司法论却带来一个困局——如何认定行为人的罪过系间接故意还是有认识的过失。就本案而言，卢某的罪过究系间接故意抑或有认识的过失，是得出最后结论的关键所在。

刑法理论通说认为，就行为人的主观罪过看，间接故意和有认识的过失之认识因素是一致的，即明知结果发生的可能性，二者的区别只可追溯于行为人的意志因素，前者系放任危害后果的发生，对结果持无所谓的漠然态度，后者则系轻信可以避免，对结果持反对态度。但是，二者之难以区分的原因也肇始于通说，由于意志因素往往以行为人的主观认识为判断资料，因而具有较强的任意性，无法进行客观判断。因此，要寻求间接故意与过于自信过失之界别，还应将认识因素与意志因素进行结合判断。我认为，对二者的区别可分三步进行，此三步应有逻辑上的递进关系，在前一步能够得出答案的情形下，后面的步骤则可忽略。首先，在认识因素的层面，可做客观判断，行为人认识到结果发生的可能性应有程度之分，在间接故意的场合，行为人认识到的是具体的现实的危险。譬如，意欲烧毁房屋的行为人眼见屋内有人，不得主张相信屋内之人发现火情后会及时逃离，被害人的伤亡危险于行为人纵火之际已然迫近，被害人的伤亡结果乃源于行为人的间接故意。在有认识的过失的场合，行为人认识到的是抽象的模糊的危险。又如，行为人知道被害人已搬离住所，意欲烧毁被害人的房屋造成其财产损失，但纵火之时恰逢被害人回家收拾衣物，致使被害人伤亡。由于行为人轻信屋内无人，法律也无法苛求行为人在纵火前确认在邻里看来也无人居住的房屋内是否有人，因此，对于被害人伤亡的结果，殊难认定行为人的主观系间接故意。但是，烧毁房屋毕竟存在致人伤亡的抽象危险，一般人皆应有所认识，因此，发生被害人伤亡的，行为人不可主张系意外事件但可主张其主观系有认识之过失。换言之，间接故意所认识的危险较有认识之过失更具紧迫性，而是否具有紧迫性应根据个案的具体情况并结合社会一般人的经验和认识加以判断。如仍不可做出准确判断，则应进至意志因素层面的判断，依行为人主观上对危害结果所持的心理态度，若行为人主观上对危害结果持放任心理则系间接故意，持反对态度的则系有认识之过失。但是，对危害结果持何种心理态度系存于行为人的主观意念之中，恐怕只有想被重处的行为人才会承认自己持放任的心理态度。然而，依我看，在第二步中仍有进行客观判断的可能——对“自信何来”的解答。常人之轻信，应有相应的基础，这一基础应由行为人的智识水平、专业技能、所处的事实情状等“轻信要素”构成，若欠缺上述因素，则行为人并非轻信而是盲信。换言之，行为人不可一方面主张自己过于自信，另一方面又毫无自信之资本。若前两步判断仍未得出答案，则应走第三步，依“存疑时有利于被告”之铁则认定行为人系有认识的过失。

在本案中，卢某在既无专业设备更无专业医术的情形下，无证对外公开行医，当何某找到卢某并请其实施诊疗行为时，于何某而言已然升高了自身的危险，升高危险亦即制造了具体的危险，明知此种危险仍进行“诊疗”的，其主观方面实为间接故意。又，卢某本人并无任何行医资质，既无专业技能，又无专业设备，当无轻信何某不会发生不测之基础。综上，无论于第一步抑或第二步之判断，卢某之罪过皆系间接故意。

申言之，非法行医罪乃典型的故意犯罪，卢某应承担故意之责，过失致人死亡罪在本案中断无成立的余地。卢某的行为人应构成非法行医罪。

卢某作为适格的主体实施了该当于刑法第336条第1款之规定的非法行医行为，并引致被害人死亡的危害结果。其行为应构成非法行医罪，依刑法第336条第1款之规定，可依法判处10年以上有期徒刑并处罚金。之所以有人认为处罚偏重，罪刑不均，一方面源于我国刑法传统理论有认为非法行医罪系过失犯罪的观点，对过失犯罪判处10年以上有期徒刑当然罪刑不均；另一方面也因为我国刑法分则对非法行医罪的体系定位不当，非法行医罪侵害的法益表面看是医疗卫生秩序，实质上系民众的生命健康安全。因此，从体系安排看，非法行医罪应放入侵害公民人身权利、民主权利罪一章，唯此，方能理解本罪何以刑至有期徒刑15年。