张明楷：《诈骗犯罪论》前言

诈骗罪是国民身边较常见的犯罪之一，却并不像盗窃罪、抢劫罪那样，具有悠久的历史。在大陆法系国家，虽然罗马法中就存在诈骗罪的原型，但即使是《加罗林纳刑法典》(Constitutio Criminalis Carolina)，也仅处罚与诈骗相关联的伪造铸币、伪造印章、不正当使用度量衡的犯罪；直到1851年，《普鲁士刑法典》第241条才将诈骗罪从伪造罪中独立出来规定为财产犯罪。在英美法领域，作为财产犯罪的诈骗概念，在19世纪以后才得以确立，而且其发展过程相当复杂:

• 从伪造罪、不正当使用度量衡罪中分离出来的一部分，与盗窃罪的一部分相结合，形成现在的诈骗罪。①

我国奴隶制时代的刑法、封建制时代的秦汉刑律中也不存在诈骗罪，只是在隋唐刑法中可见诈欺官私以取财、诈为官私文书以求财、诈疗疾病以取财等诈骗犯罪。②

诈骗罪又是一种发展变化十分迅速的犯罪类型。换言之，随着社会构造、经济、文化以及人们生活观念与生活方式等方面的变迁，诈骗犯罪的手段、对象、发生率等必然且立即发生变化。例如，在我国由计划经济转变为商品经济之后，合同成为交易的重要依据，合同诈骗犯罪数量迅速增长；在商品流通发达后，以伪劣商品冒充合格商品的诈骗犯罪频繁发生；同样，随着保险业的发展，保险诈骗随之也越来越严重；信用卡使用与信用卡诈骗几乎同时越来越多；在电信业务越来越普及的当下，电信诈骗也越来越普遍。“可以说，诈骗罪正是‘社会的一面镜子’。”③

刑法总是对犯罪作出敏感的反应，因而也敏感地反映着社会的变化。我国旧《刑法》只是在第151条、第152条规定了诈骗罪与惯骗罪。随着经济体制与经济形势的变化，诈骗罪出现了许多新情况，刑事立法上不可避免地作出了反应。全国人大常委会1993年7月2日颁布的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，实际上将部分诈骗行为规定为新的犯罪类型；④全国人大常委会1995年6月30日通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将金融诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来，在刑事立法上确立了新的犯罪类型；1997年的新刑法不仅吸纳了上述两个决定的全部内容，而且增加了有价证券诈骗罪与合同诈骗罪。⑤

诈骗罪是基于被害人(广义)有瑕疵的意思而处分财产的犯罪(被害人处分财产、行为人或第三者取得财物)。单纯从被害人的意志这一点来衡量，其当罚性或许小于违反被害人意志而转移财产的盗窃罪。可是，诈骗罪属于智能犯，而且渗透到经济交易中，就造成的财产损失而言，比盗窃罪更为严重。虽然在经济交易中不得不容忍某种程度的诈欺，但容忍的结局是，诈骗也因此堂而皇之地进入交易世界并具有其根基，这便严重扰乱了交易秩序。所以，日本判例指出:

在德国，也有学者(如Mezger)认为，诈骗罪的保护法益除财产外，还包括财产交易中的诚实信用。⑦或许也是基于这样的考虑，我国现行刑法将各种金融诈骗罪、合同诈骗罪独立于普通诈骗罪之外，规定于“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中；于是，金融诈骗罪、合同诈骗罪的法益不只是财产，还包括金融秩序、市场经济秩序。

在世界范围内，像我国刑法这样将合同诈骗罪规定为独立的犯罪，将各种具体的金融诈骗行为系统地类型化在刑法典中，实属罕见。我国刑法关于金融诈骗罪构成要件的规定，大体上存在以下特点:

首先，即使一些国家的刑法特别规定了部分金融诈骗罪，也不是将金融诈骗罪规定为普通诈骗罪的特别类型，而是规定为普通诈骗罪的补充类型，即将不符合普通诈骗罪的构成要件的行为，补充规定为独立的犯罪类型(如《德国刑法》第265条、第265b条)。而我国刑法显然是将金融诈骗罪作为普通诈骗罪的特别类型予以规定的。⑧正因如此，在研究、认定金融诈骗罪时，应予充分注意的是，金融诈骗罪原本属于诈骗罪，或者说，规定金融诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条，一般属于特别法条与普通法条的关系，而特别法条的适用以符合普通法条为前提。所以，只有符合普通诈骗罪构成要件的行为，才可能因为具备其他特别要素而成立金融诈骗罪。

其次，我国刑法对金融诈骗罪的规定，大多使用普通用语，而没有使用规范用语；而且，对金融诈骗罪构成要件(罪状)的表述都比较具体、复杂。这就需要解释者与适用者透过字面含义，发现刑法的真实含义。

最后，由于刑法对金融诈骗罪的分类细致，对金融诈骗罪的构成要件规定得相当具体，必然出现理解上的困难、解释上的分歧。对此，解释者应当耐心、细心地通过归纳刑法的规定，提升刑法理论，以指导司法实践，而不应以旧刑法时代形成的刑法理论命题为标准，衡量关于金融诈骗罪刑事立法的得失。

但是，我国刑法学忽视体系解释的现象比较严重，突出表现之一便是不考虑相关条文之间的关系。这一点在金融诈骗罪的研究领域也相当明显。例如，有人认为《刑法》第193条第5项所规定的“以其他方法”包括事先合法取得贷款、事后拒不归还的行为。这种解释不仅没有考虑贷款诈骗罪与普通诈骗罪的关系，而且忽视了《刑法》第193条第5项“以其他方法”之后的“诈骗贷款”的表述。再如，在司法实践中，只要借款人提供了虚假的贷款材料，即使金融机构工作人员知情，也会认定借款人的行为构成骗取贷款罪；只要行为人故意使用了伪造的票据，就会被认定为票据诈骗罪，即使行为人与金融机构的负责人、具体经办人串通也不例外，几乎不考虑行为人欺了谁、骗了谁。可是，既然行为人没有欺骗金融机构的任何人，就不可能认定为“进行金融票据诈骗活动”。解释者应当知道，使刑法相协调是最好的解释方法；而要使刑法相协调，就必须将刑法作为一个整体，尤其要注重相关条文之间的关系；只有将刑法作为整体，才能理解各个条文的含义；对各个条文的理解，又依赖于对刑法整体的理解；孤立地解释一个条文，不可能得出妥当结论。

我国从汉语字面含义理解法学的现象过于普遍，不少解释者完全按照法条的字面含义解释法律，将法条的字面含义等同于法律的真实含义。这一点在金融诈骗罪的研究领域也不例外。例如，不考虑诈骗罪的特点，对“使用”“冒用”等概念作字面含义解释；不考虑财产犯罪的特点，对“骗取信用证”作字面含义解释；不考虑条文的性质，对“盗窃信用卡并使用”作字面含义解释；如此等等，不胜枚举。在一些人看来，所谓坚持罪刑法定原则，就是指按照法条字面含义理解和适用刑法。可是，这种做法不可能发现刑法的真实含义与立法精神。

解释者应当懂得，语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素；仅仅抓住文字的字面含义，并不能揭示刑法条文的真实含义。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将已经发生的社会生活事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。

活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现，或者说，解释者必须联系社会生活事实理解正义理念。不仅如此，即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。

所以，作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于刑法规范与生活事实之间；⑫而不能大脑一片空白，目光仅往返于法条文字与汉语字典之间。

我国刑法学界对金融诈骗罪刑事立法的批判从未停止，形成了“研究某条文的结局必然批判某条文”的现象。例如，有人一直批判《刑法》第196条第3款的规定，认为对盗窃信用卡并使用的应以信用卡诈骗罪论处。又如，有人批判《刑法》第196条没有规定使用变造的信用卡，因而存在漏洞。再如，有人批判《刑法》第198条将预备行为规定为实行行为。如此等等，不胜枚举。概言之，我国刑法学界习惯于用各种既定的理论命题判断刑事立法合理与否(甚至用旧刑法时代形成的各种理论命题判断新刑法的得失)，而不考量理论命题是否符合现行刑事立法；用各种既定的理论命题推演案件结论，而不考虑结论的妥当性。可是，这种自觉或不自觉地将某种理论命题作为不可动摇的真理的做法，难以取得理论创新成果；没有创新就没有发展，这或许是我国刑法学相对落后的重要原因。解释者应当明白，所谓的刑法缺陷，大多不是立法者制定出来的，而是解释者制造出来的；非正义的解释结论并不是刑事立法本身得出的，而是解释者得出的；所以，解释者应当反思自己的解释方法与观念，而不是批判刑事立法。刑事立法的发展、社会生活事实的变化，必然导致刑法理论的变化；以固定不变的理论为依据，要求刑事立法与社会生活事实适应固定不变的理论，是本末倒置的做法。

正是基于上述考虑，本书将“行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失”作为各种诈骗犯罪的基本构造，以“心中永远充满正义、目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间”“与其批判刑法不如解释刑法”为解释观念，对各种诈骗犯罪的疑难问题展开研究。

• 第一章研究诈骗罪的基本问题，主要讨论普通诈骗罪基本构造、构成要件与责任要素。之所以专设此章，是因为在笔者看来，如果仅以《刑法》第192条至第198条的规定为依据，不将金融诈骗罪作为诈骗罪的特别类型展开讨论，必然导致许多疑难问题得不到解决。同样，对合同诈骗罪以及其他诈骗罪的研究，也要以普通诈骗罪的研究为基础。

  
  

• 第二章研究金融诈骗罪的共性问题、一般问题、宏观问题。

  
  

• 第三章研究各种具体金融诈骗罪的个性问题、特殊问题、微观问题。

  之所以将金融诈骗罪分为两个部分研究，是因为在笔者看来，如果在论述每个具体的金融诈骗罪时，都分别讨论法益、要件、形态、共犯、罪数、处罚等问题，既会叠床架屋，又易自相矛盾。将共性问题与个性问题分开论述，正是为了避免这种现象。

  
  

• 第四章研究其他几个诈骗犯罪，包括合同诈骗罪，骗取出口退税罪，组织、领导传销活动罪与骗取贷款罪。

尽管笔者倾力探讨了诈骗犯罪的刑法规范及其他相关法规范，尽管笔者竭力收集了各种诈骗犯罪案例，尽管笔者尽力借鉴了国外刑法学的解释方法，但由于刑法对各种诈骗犯罪的规定相当具体，而现实的各种诈骗案件相当复杂，且笔者的解释能力十分有限，本书就诈骗罪的基本问题所提出的各种理论观点、对金融诈骗罪以及其他诈骗犯罪的疑难问题所提出的各种解决方案，也不可能尽如人意，理论观点之间可能存在矛盾，解决方案之间或许存在冲突。若刑法理论界与司法实践界同仁不吝赐教，笔者会感激不尽。