张明楷：人工智能时代的财产犯罪课题

摘    要

随着科学技术的迅猛发展，具有高科技性能的人工智能产品已经全面进入人们的工作和生活领域。刑法是时代的一面镜子。人工智能时代的到来，不可避免使财产犯罪的类型呈现巨大变化，因而给财产犯罪的研究提出许多课题。本文以财产犯罪中的取得罪为中心，就人工智能时代财产犯罪的研究课题发表一点浅见，其中主要是提出一些需要研究的问题（既有解释论的问题，也有立法论的问题），而非提出解决问题的方案。

 如所周知，大陆法系国家的刑法一般将财产犯罪的行为对象区分为财物与财产性利益。其中，盗窃罪、侵占罪、故意毁坏财物罪的行为对象仅限于狭义财物（有体物）；而诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的行为对象则既可以是狭义财物也可以是财产性利益。例如，德国刑法第242条规定的盗窃罪的行为对象限于“可以移动的物品”，第249条规定的是抢劫狭义财物的犯罪，第255条规定的是抢劫财产性利益的犯罪，而第263条规定的诈骗罪的行为对象则是“财产”。再如，日本刑法将针对财物与财产性利益的犯罪分别规定在同一条的两项中，其第236条第1项规定：“以暴行或者胁迫方法强取他人的财物的，是强盗罪，处五年以上有期惩役”（一项犯罪）；同条第2项规定：“以前项方法，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，与前项同”（二项犯罪）；第249条关于敲诈勒索罪的规定、第246条关于诈骗罪的规定也都采取这种两项立法例。但是，第235条关于盗窃罪的规定仅有一项，即仅规定了盗窃狭义财物（有体物）的犯罪，而没有将盗窃财产性利益的行为规定为盗窃罪。

 数据是人工智能的基础。随着人工智能时代的到来，数据资源已被视为国家重要的基础性和战略性资源。数据和资产相链接，摆脱了原有的数据意义标签，开始以新型资产角色进入管理学、会计学和国民经济核算学等领域。数据资产已经成为企业核心竞争力的关键要素，成为驱动企业业务创新、优化资源配置及提升市场竞争力的重要要素。在这种背景下，有的国家刑法将非法获取、毁损数据的行为规定对社会法益的犯罪，而没有规定为对财产法益的犯罪，有的国家刑法则将非法获取、毁损数据的行为规定为财产犯罪。例如，德国刑法第303a条规定的变更电磁记录罪、第303b条规定的干扰电脑使用罪（严重干扰他人对重要数据的处理），属于对财产的犯罪（“毁损罪”）。这是因为，德国刑法理论认为，数据既不是物品，也不可被所有权化，因此，不能归入普通的毁坏财物罪中。再如，瑞士刑法分则在“针对财产的应受刑罚处罚行为”一章中，规定了非法获取数据罪（第143条）、非法进入数据处理系统罪（第143a条）、毁损数据罪（第144a条）。于是，数据属于财产，但又不同于狭义财物与财产性利益。

 在刑事立法中，将财产犯罪的三类对象（财物、财产性利益与数据）相并列，并不是一种理想的状态。一方面，按照德国、日本刑法的规定，盗窃罪的对象只是狭义财物，可是，行为人利用技术手段将他人享有的银行债权等财产性利益转移为自己或者第三者享有的情形并不少见。面对这种现象，德国、日本并没有扩大盗窃罪的对象，而是维护盗窃罪的对象只能是狭义财物的观点，另规定了利用计算机诈骗罪。可是，所谓的利用计算机诈骗罪只不过是罪名而已，其构成要件行为并没有“诈骗”行为；利用计算机诈骗罪“本质上是处罚迄当时为止只能作为盗窃利益而不可罚的行为”。换言之，利用计算机诈骗罪“虽然是骗机器，但性质上是盗窃利益”。而且，这样的立法例，只能规制部分盗窃财产性利益的行为，没有利用计算机却窃取了财产性利益的行为，依然不成立犯罪。另一方面，如果数据是一种财产，即使不能归入财物，也应该可以归入财产性利益。在财产性利益之外将数据规定为一种独立类型的财产，似乎并没有必要（当然，基于行为方式的特殊性做出规定则是另一回事）。概言之，区分狭义财物与财产性利益，以及将数据独立于财产性利益之外的刑事立法例，在人工智能时代面临诸多问题。

 我国刑法分则第五章仅使用了“财物”这一概念，如何解释这一概念，就成为重要问题。第一种解释是，我国刑法分则规定的财产犯罪的行为对象只限于狭义财物，不包括财产性利益。这样的解释当然可谓恪守了罪刑法定原则，但不能应对人工智能时代的财产现状。而且，这样的解释是以国外刑法明确区分狭义财物与财产性利益的立法例为根据的，并不符合我国刑法未作区分的立法例，故难言妥当。第二种解释可谓当下的通说，即我国刑法分则中的财物包括狭义的财物与财产性利益。不过，虽然《民法典》第127条肯定了数据是一种财产权益，但刑法理论的通说并没有直接声称财产性质的数据属于财产性利益。不仅如此，有的学者试图将数据作为独立的保护法益，“研究者们都希望架构出一套周延的数据罪名体系，将全部数据犯罪网罗其中”。第三种可能的解释是，我国刑法中的财物包括狭义财物、财产性利益以及数据。当然，是将财产性质的数据与财产性利益相并列作为一类行为对象，还是将数据归入财产性利益，可能存在不同观点。有学者认为，如果征表特定内容的数据具有财产价值，那么只要侵害数据的行为符合财产犯罪的构造，就可以作为财产性利益受保护。可以肯定的是，部分数据具有财产性质。人们通常所称的虚拟财产（包括公认的虚拟货币），也可谓一种数据，既然如此，具有财产性质的数据当然可以归入刑法中的“财物”。

 接下来的问题便是，在我国，刑法理论与司法实践是否有必要区分狭义财物与财产性利益。换言之，我们可否将刑法分则第五章的各本条所使用的“财物”解释为财产？笔者倾向于肯定回答，亦即，不管是取得罪还是毁损罪，不管是盗窃罪还是诈骗罪，其行为对象都是财产；而非部分财产犯罪的对象只能是有体物，部分财产犯罪的对象是财产。如果将财产犯罪的各种不同对象均统一到财产概念中，形成统一的财产犯罪体系，避免因区分财物与财产性利益带来的各种困惑，或许能使我国的财产犯罪理论体系在国际社会处于领先地位。不过，即使刑法理论统一使用财产概念，仍然要深入研究财产的范围。其一，狭义财物的范围是容易确定的，但哪些利益属于狭义财物之外的财产，仍然需要进一步研究。因为人工智能不仅改变财产的存在方式，而且会创造其他财产，使财产的范围不断扩大。除了数据之外，哪些人工智能技术及其产品属于新型财产形态应予以刑法保护？如随时可以利用人工智能取得财产的地位本身是不是财产？利用人工智能取得财产所需要使用的账号、密码是不是财产？如此等等。在人工智能时代，对于哪些“东西”属于财产这样的问题，刑法理论应当借鉴经济学界、民法学界的基本观点展开研究。其二，如何确定或表述财产的内容，也是一个重要问题。例如，就数据而言，是数据本身属于财产还是对数据的利用才是财产，这需要联系相关犯罪的构成要件行为展开讨论。其三，如若数据或对数据的利用也是财产，那么，如何处理现行刑法中的财产犯罪与侵犯知识产权罪的关系？是否应当将侵犯知识产权罪作为侵犯财产罪的亚类型？这不只是解释论的问题，也是立法论的问题。

 当然，从立法论上来说，如若考虑到财产的类型不同，侵犯方式（行为类型）与损失判断会有所不同，那么，我国将来的财产犯罪立法，是应当继续将不同类型的行为对象统一到“财物”或“财产”概念之下，还是根据侵犯方式与损失判断不同而将财物或财产区分为不同类型？换言之，是由刑法理论在统一的财物或财产概念之下重新界定各种财产犯罪的构成要件行为，还是在既有的构成要件行为界定之下由刑事立法对财物或财产进行不同的分类，是刑法理论需要研究的重要问题。

 我国的传统观点认为，财产犯罪的保护法益是财产所有权。倘若这里的财产所有权等同于民法意义上的财产所有权，则明显不符合当下社会生活事实，不能适应人工智能时代应对财产犯罪的需要。因为财产犯罪的对象并非只限于作为所有权客体的财物，而是包括债权等财产性权利与利益。况且，“所有权不再被重视的时代不但无可避免而且已经到来”。如若这里的财产所有权并不是民法意义上的财产所有权，则需要重新界定和表述。

 如所周知，对盗窃罪的保护法益，德国刑法理论的通说采取的是所有权说，之所以如此，是因为一方面德国刑法中盗窃罪的对象仅限于有体物（可移动的物品），窃取财产性利益或数据的，不成立盗窃罪，另一方面德国刑法另规定了没有侵犯所有权的窃取行为与盗用行为。例如，所有权人从质押权人处把自己所有的质押物盗窃回来的，按所有权说不构成盗窃罪，但这一结论并不妥当。德国刑法第289条规定，所有权人从用益权人、质押权人、使用权人、留置权人那里窃回自己所有的财物的，构成取回质物罪。再如，根据所有权说，盗用行为并不构成盗窃罪，但认为所有的盗用行为都不构成犯罪也明显不当。德国刑法第248b条规定了擅自使用交通工具罪。但在人工智能时代，财产类型的增加，行为人擅自使用的对象（财产）就会增加，德国的这种立法例也必然形成处罚漏洞，或者说需要不断增加擅自使用他人财产犯罪的行为对象。日本刑法理论上对盗窃罪的保护法益存在本权说、占有说与各种中间说的争论，通说并没有采取本权说，而是采取占有说或者中间说。

 显然，如果采取民法意义上的所有权说与本权说，就难以解决我国司法实践所面临的问题。例如，我国刑法并没有规定取回质物罪，对窃取质物的行为应当认定为盗窃罪，但所有权说不能为这一结论提供根据。再如，德国刑法理论的通说认为持有人对违禁品享有所有权，所以盗窃违禁品的行为也侵犯了所有权。但这样的说法不可能被我国的法学理论接受。在此意义上说，就狭义财物而言，我国刑法理论只能采取占有说或者中间说。

 但是，上述关于盗窃罪的所有权说或者本权说、占有说及其中间说，是以盗窃罪的对象限于狭义财物展开讨论的。如若认为我国盗窃罪的对象是财产，那么，如何表述盗窃罪的保护法益，就成为需要研究的课题。

 因为德国盗窃罪的对象仅限于狭义财物，而诈骗罪的对象包括财物与财产性利益，或者说诈骗罪的对象是财产，所以德国刑法理论同时认为诈骗罪的保护法益也是财产，但对财产的解释则存在法律的财产说、经济的财产说与各种折中说。虽然这几种学说大多是从诈骗罪的财产损失的角度展开讨论的，但诈骗罪的财产损失与保护法益其实是一体两面，亦即，保护法益与实质意义上的结果是一种对应关系。如若认可我国刑法中的财产犯罪的行为对象就是财产，保护法益也是财产，那么，如何表述财产犯罪的保护法益就成为需要研究的课题。

 第一种是采用德国刑法理论的范式。因为我国刑法分则第五章规定的侵犯财产罪的行为对象没有限定为有体物，这似乎接近以“法律—经济的财产概念”为基础所建构的侵犯整体财产犯罪。换言之，“法律—经济的财产概念”有可能更适合于建构我国财产罪法益讨论的话语系统。但是，德国刑法理论并没有对盗窃罪采用这种范式，因为这种范式难以解决盗窃罪的相关问题。

 第二种是采用日本关于盗窃罪的“本权说—占有说”保护法益论的范式，对本权说、占有说与中间说展开进一步的研究。但是，这种范式套用在诈骗罪领域，也存在一定缺陷。例如，行为人通过欺骗手段使债务人免除行为人的债务的行为（骗免债务），应当以诈骗罪论处，但对这样的情形以“本权说—占有说”保护法益论展开说明，也不理想。

 第三种是综合上述两种范式，但能否以及如何综合确实是一个问题。既然“法律—经济的财产概念”与“本权说—占有说”这两种保护法益论所针对的财产犯罪并不完全相同，即前者是针对行为对象为财产的诈骗类犯罪而言，后者是针对行为对象为狭义财物的盗窃类犯罪而言，那么，如若认为我国刑法分则第五章中的财物就是指财产，就不应当、也没有必要区分盗窃罪与诈骗罪来展开讨论财产犯罪的保护法益，而是可以一体化地确定所有财产犯罪的保护法益（当然，挪用型犯罪可能存在例外）。况且，本权说与法律的财产说的基本立场是相同或者非常接近的学说，而且有许多共同点；占有说与经济的财产说虽然解决的问题不同，似乎不居于同一个层面，但二者背后的基本观念是相似或者相同的。例如，本权说与法律的财产说，所重视的都是民事权利；占有说与经济的财产说所重视的是实际利益；中间说与折中说则是二者之间的调和。再者，如果构成要件行为相同，就不应当因为对象是狭义财物还是财产性利益的区别而产生定罪的差异。既然如此，就可以综合两套话语系统表述财产犯罪的保护法益。例如，民法学界有学者主张，根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，应当设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，以实现数据财产权益分配的均衡。数据用益权既可以基于数据所有权人授权和数据采集、加工等事实行为取得，也可以通过共享、交易等方式继受取得。数据用益权包括控制、开发、许可、转让四项积极权能和相应的消极防御权能，在公平、合理、非歧视原则下行使各项权能可以平衡数据财产权保护与数据充分利用两种价值。“本权说—占有说”的话语体系经过改造（占有不限于对有体物的占有，也包括对其他利益的拥有、享有、支配等），就可以包括上述数据的二元权利。所谓综合两类学说或者两套话语系统，并不是必然重新制造新的概念。例如，没有必要使用法律的本权说、经济的占有说之类的概念，但怎么综合、如何表述保护法益的内容，就成为一项重要课题。

 第四种方式是完全摆脱“法律—经济财产概念”与“本权说—占有说”两种保护法益论，建立全新的保护法益论，但有没有这样的可能性与可行性，笔者还不能确定。

 财产犯罪的主要类型是取得罪，各国刑法分则都是根据行为类型将取得罪分别规定为不同的具体犯罪，从而形成了不同类型的财产犯罪。但人工智能对财产犯罪的行为类型产生了明显的影响，以往确定的犯罪行为类型可能需要调整或者重新诠释。

 第一，在财产犯罪对象包括一切财产的语境下，是否需要对构成要件行为进行重新界定，成为重要问题。应当承认，传统刑法理论对构成要件行为的界定存在明显缺陷。例如，将盗窃定义为秘密窃取公私财物，只是强调了秘密性特征（而且对此也存在疑问），没有揭示盗窃的真实含义，如没有说明窃取的含义，没有说明财物由谁占有等要素。近年来，我国刑法理论借鉴了德国、日本有关财产犯罪构成要件行为的一些定义。如一般认为，盗窃是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，盗窃行为包括打破原占有与建立新占有两个关键要素。但这样的定义主要是以盗窃罪的对象是狭义财物为根据的。如果说财产性利益也是盗窃罪的对象，那么，如何界定盗窃的构成要件行为就需要研究。

 例如，人工智能时代，财产形态正在从传统的物权中心向知识权中心转变。信息和知识作为财产的一部分，可以脱离具体的自然和社会语境进行自由增殖和流动。随着人工智能技术的发展，数字资产和虚拟财产已经成为重要且普遍的财产形态。这些资产不再局限于有形物与传统的财产性利益，而是扩展到了无形的数字领域。“我们日常生活的物品正在被信息所替换或补充。我们消费的媒介存储在云中，而不是在我们的手中。”一方现实地支配着A财产时，另一方也可能同时利用人工智能支配着A财产，同时占有与共同占有的现象会明显增加。在这种局面下，如何判断财产的占有与转移就成为重要问题。

 再如，财产性利益至少可以分为两大类：一类是像债权这样的财产性利益，只能是排他性、消耗性地利用或使用。对这类财产性利益的盗窃，仍然可以要求转移占有。如将他人的微信零钱或者支付宝零钱转移给自己或第三者占有的，符合上述盗窃的定义。另一类如财产性质的数据，可以被非排他性、非消耗性地使用，行为人非法获取他人数据的行为通常并不会导致他人丧失对数据的占有和支配，行为人非法使用他人数据时一般也并不妨碍权利人对同一数据的使用。对这类财产性利益适用上述盗窃定义，就会否认盗窃罪的成立。《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪包括了“窃取”商业秘密的行为，《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪也包括了“窃取”公民个人信息的行为，但这两个法条中的窃取与盗窃罪中转移占有的窃取并不是等同含义。例如，被告人与被害人经营同类公交软件，软件的用途是为乘坐公交车的人员提供公交到站信息。被告人开发的软件所提供的信息准确度不高、软件使用率不佳，于是利用爬虫技术获取被害人软件服务器提供的公交到站信息，并无偿发布在自己开发的公交软件上，以提高自己软件的市场占有率。如果说承载于数据之上的、经搜集整理的公交到站信息是一种财产性利益，那么，被告人利用爬虫软件取得他人搜集整理的公交信息的行为并不属于转移占有意义上的盗窃行为。在类似情形下，是重新界定盗窃罪的构成要件行为，还是重新表述行为对象（行为人窃取的不是数据本身而是对数据的利用价值），值得深入研究。

 我国司法实践中经常发生高速公路逃费案件，其中虽然存在不同的类型，但各种类型的行为都是使被害人遭受财产损失，行为人的债务事实上被免除。与此类似的行为是，行为人在餐厅用餐或者在酒店住宿之后偷偷溜走，行为人利用自动驾驶汽车或者其他人工智能设备后不交费。在人工智能时代，各种逃单行为只会增加不会减少。有学者指出：“行为人的逃单行为，实际上是破坏店家的债权（餐费）请求权而获得了不用支付餐费这种财产性利益，这才是逃交餐费的行为的本质所在。”“在行为人进入需要付费的高速公路之后，在即将到达目的地附近的高速公路出口的收费站时，拔开高速公路的护拦逃走，或者从已经被他人拔开的高速公路护栏逃走，逃交高速公路费用的场合，由于这种从非正常出口逃离的行为事实上使其获得了免交高速公路通行费用的利益，因此，构成（利益）盗窃罪。”显然，上述观点实际了重新界定了盗窃罪的构成要件行为。但这样的重新界定，是否可能导致以逃往外地、隐姓埋名等方式逃避债务的行为都构成盗窃罪，就存在疑问。

 概言之，如何使盗窃罪的构成要件行为适应人工智能时代的各种盗窃案件，又避免盗窃罪的处罚范围的不当扩大，同时确保盗窃罪的构成要件行为的定型性，是当前需要解决的重要问题。

 第二，人工智能时代出现了许多新的财产犯罪类型。这些所谓新的财产犯罪类型，主要是介于盗窃罪与诈骗罪之间的类型。盗窃罪与诈骗罪是财产犯罪中发案最多的犯罪，又由于在人工智能时代许多原本需要自然人处分的财产事务都由人工智能处理，人们对人工智能能否被骗必然存在分歧，于是，如何处理盗窃罪与诈骗罪的关系就成为需要研究的重要课题。

 在我国，关于盗窃罪与诈骗罪的关系，主要是围绕能否以及如何扩大诈骗罪的范围来展开讨论的。亦即，由于人工智能的一个最基本特征是辅助或代替自然人处理相关事务，因而机器能否被骗就成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。第一种观点坚持认为，机器不能被骗，所以利用机器取得转移他人占有的财产的，都构成盗窃罪。第二种观点认为，机器可以被骗。其中，有的观点并没有对机器可以被骗作明确限定。有的观点则认为，只有当行为人欺骗的是具有独立财产处分功能的智能设备，而非传统保障安全的智能设备，并且利用智能设备正常的处分功能，而非利用智能设备的故障或回避、排除智能设备正常处分功能时，才成立诈骗罪，否则便构成盗窃罪。这样的条件显然是根据诈骗罪的构造设定的。问题是，在人工智能时代，是否要求诈骗罪中的欺骗必须是行为人与被害人（自然人）之间进行意义的表达与交换这样的沟通行为，是否要求行为人通过欺骗影响被害人的主观认识，被害人由于被影响的主观认知而做出了不利于自身的财产处分决定？简言之，是否要求诈骗罪具有间接正犯的构造？如果得出肯定结论，则第二种观点依然缺乏妥当性。而且，如何区分具有独立财产处分功能的智能设备与保障安全的智能设备、智能设备正常的处分功能与智能设备的故障，也并非没有疑问。此外，如何对待智能设备的故障与智能设备本身的设计缺陷，以及人工智能经过深度学习却形成了不符合自然人的预设时是不是故障，都成为需要解决的问题。第三种观点认为，“机器能够被骗”，只是被骗的不是机器本身，而是机器背后的自然人。因为人工智能机器的作用是代理行为，而不是保障安全；行为人实际上是利用机器主人迷信机器的特点来使机器主人上当受骗。或者认为，在第三方支付的场合，被骗的并不是机器，而是机器背后的操作人员，并不存在机器被骗的问题。但问题是，机器主人或者机器背后的操作人员是谁？诈骗罪中的受骗者必须是具体的自然人，而不可能是抽象的自然人。例如，行为人拾得他人银行卡后在ATM取款时，如果说被骗的不是ATM，而是其机器主人或背后的操作人员，那么，这个机器主人或背后操作人员究竟是谁？尤其是在刑法分则规定了国家机关工作人员、国有公司企业人员失职被骗犯罪的立法例之下，机器主人或机器背后的操作人员被骗的观点就可能产生较大的困惑。

 从解释论的角度来说，在人工智能时代，有关盗窃罪与诈骗罪的区分，前提是要回答诈骗罪是否仅限于人际沟通性的犯罪，以及强人工智能能否被作为人来对待这样的问题；机器能否被骗的问题，也只能在解决了这一问题的前提下展开讨论。这样的讨论还会引发刑法总论的一般原理的变化。例如，倘若将强人工智能作为人来看待，利用强人工智能实施犯罪的是直接正犯还是间接正犯？抑或认为人工智能时代不可能再区分直接正犯与间接正犯？再如，倘若将强人工智能作为人来看待，会不会导致强人工智能是正犯，而利用者只是共犯？这一问题的解决，可能不单是刑法学界的课题，也是其他相关学科的共同课题。

 第三，在人工智能时代，是维持盗窃罪与诈骗罪的对立关系，还是否认二者的对立关系，承认二者可以想象竞合？如所周知，传统刑法理论一般认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系，前者以违反被害人意志为前提，后者以被害人基于有瑕疵的处分意识为前提。但是，在人工智能时代，当行为人利用人工智能设备实施财产犯罪时，如何区分违反被害人意志与基于被害人有瑕疵的意志，就成为问题。就拾得他人信用卡在ATM取款的行为而言，既有的观点根据智能设备有无故障来判断取得行为是盗窃还是诈骗，但不管智能设备有无故障，行为人都是在符合智能设备相关设定的前提下，才能取得财物，故障也并非行为人造成的，为什么有无故障就决定了取得行为的性质不同，也需要理由支撑。此外，智能设备可能出现不同类型的故障，故障的不同类型是不是也影响盗窃罪与诈骗罪的判断，同样需要解释。

 近年来，有学者认为被害人的处分意识并不是成立诈骗罪的条件。亦即，处分行为在我国语境下应表述为任何直接导致财产转移的作为、容忍和不作为，只有直接性要件才是处分行为的本质要件，自愿性要件与处分意识均是为了维持诈骗罪与盗窃罪的对立关系而人为增加的要素，并不可取。而且处分意识具有不明确性，难以据此区分盗窃罪与诈骗罪；由于处分意识不是诈骗罪的成立条件，故盗窃罪与诈骗罪可能构成想象竞合。

 不可否认的是，维持盗窃罪与诈骗罪的对立关系，会形成处罚漏洞。而且，在人工智能时代，许多情形下可能难以判断是否存在处分意识。在此意义上说，否认处分意识是诈骗罪的成立条件是有道理的。但是，一方面，由于人工智能能够代替自然人实施处分行为，不需要处分意识的观点会不会形成人工智能时代仅有诈骗罪而无盗窃罪的局面？另一方面，如何理解和判断直接性要件，也并非没有疑问。在行为人的欺骗行为与取得财产之间，介入了什么样的行为（是符合构成要件的不法行为还是其他任何不当行为）就不符合直接性要件，实际上也存在分歧。

 第四，以上是从解释论上对盗窃行为与诈骗行为的区分展开的说明，如若从立法论的角度来说，在人工智能时代，可否将骗免债务以外的诈骗行为都归入盗窃罪，也是值得探讨的话题。亦即，刑法除规定骗免债务等明显不属于盗窃罪的诈骗犯罪外，其他通过欺骗方法使他人交付、转移财产的行为都归入盗窃罪，对此，也是可以找到若干理由的：（1）诈骗罪其实是盗窃罪的间接正犯，行为人是利用者或幕后操纵者，受骗人是被利用者，即使刑法没有规定诈骗罪，对诈骗罪一般也可以按盗窃罪的间接正犯处罚。既然使用欺骗方法使被害人自杀属于故意杀人罪的间接正犯，刑法并不需要规定诈骗他人自杀罪，那么，使用欺骗方法使受骗者将财产交付、转移给行为人的，当然也是盗窃罪的间接正犯，而不需要规定诈骗罪。（2）按照通行的观点，盗窃罪的成立以违反被害人意志为前提，诈骗罪的成立以受骗人基于有瑕疵的处分意识为前提，二者似乎是对立关系。但在三角诈骗的场合，行为人的欺骗行为完全可能是违反财产的被害人的意志的。（3）诈骗罪与盗窃罪的法定刑相同，在同属财产罪的情形下，犯罪人及其家属关心的是刑罚而不是罪名。在此意义上说，诈骗罪与盗窃罪的区分并没有多大的实际意义。（4）在罗马法中，盗窃罪（furtum）就包括了诈骗罪；英美普通法中早先的盗窃罪事实上也包括了许多诈骗行为；为避免给司法增加困难，1962年美国的《模范刑法典》采用了盗窃、诈骗、侵占三罪合一的大盗窃罪概念。美国的一些州也采用了这样的立法方式。（5）诈骗罪与盗窃罪的区分不仅一直是司法机关的难题，而且造成了许多不公平的现象。例如，虽然刑法对两罪规定的法定刑相同，但由于司法解释规定的盗窃罪与诈骗罪的定罪数额起点与法定刑升格数额标准不同，导致相同的行为受到的处罚并不完全相同。更为重要的是，在人工智能时代，由于人工智能经过深度学习能够像自然人那样处理事务，诈骗罪与盗窃罪的区分就更加困难。既然诈骗罪与盗窃罪的区分如此困难，且区分的意义不大甚至没有意义，为什么偏要区分呢？诚然，对财产犯罪区分不同类型是为了贯彻罪刑法定原则，避免出现过于宽泛或者不明确的分则条文。既然盗窃他人财产是犯罪、诈骗他人财产也是犯罪，将二者合并起来也不会出现过于宽泛或者不明确的分则条文，不会违反罪刑法定原则，那么将来的刑事立法或许有可能仅规定骗免债务这类不能归入盗窃罪的诈骗犯罪，将其余使受骗者交付、转移财产的诈骗均归入盗窃罪，形成广义的盗窃罪或大盗窃罪概念，从而在理论上避免不必要、无意义的争论，在实践中减轻司法机关的负担，在立法上减少同质犯罪的罪名进而避免数罪并罚等形成的不公平处罚现象。

 第五，除了盗窃罪与诈骗罪以外，其他财产犯罪的构成要件行为，也需要重新界定。例如，刑法理论一般认为，故意毁坏财物罪的构成要件行为是毁灭或者损坏公私财物，包括砸毁、撕毁、压毁等。这实际上采取的是物理（物质）的毁损说。还有学者认为，强调财物物理性价值的丧失或降低的物质的毁损说较为符合毁坏的本义；效用侵害说对毁坏的理解过于宽泛，已经超出了毁坏的字面含义；把财物予以隐匿，使财物所有人丧失该财物的使用权，显然不属于毁坏财物；只有破坏性的行为才能构成毁坏。然而，一方面，德国、日本刑法仅将有体物作为故意毁坏财物罪的对象，因此物质的毁损说会成为有力的学说（但也并非通说）。但我国刑法中的故意毁坏财物罪的对象并不限于有体物，故不能以德国、日本的学说为根据。另一方面，在人工智能时代，财产类型不断增加，无形的数字领域存在大量财产。在这样的背景下，采取物质的毁损说就存在疑问。换言之，在人工智能时代，“毁坏”的含义也应当发生变化。

 第六，从立法论的角度来说，我国现在的财产犯罪类型有限，需要增加财产犯罪的类型。例如，除需要增设普通的背任罪之外，在人工智能时代，使用权、收益权与所有权相分离的现象会更为普遍，而且，与对财产的占有或处分相比，对财产的利用更为重要。于是，虽然没有侵占他人对财产的占有与处分，但妨碍他人利用财产（如公共数据）的行为，也应当受到刑法的规制。

 总体来说，既然是财产犯罪，就意味着犯罪行为给被害人财产造成了损失。在人工智能时代，财产损失的判断也是需要进一步研究的重要问题。

 首先，按以往刑法理论的通说，盗窃罪是对个别财产的犯罪，背信罪是对整体财产的犯罪；在德国，诈骗罪是对整体财产的犯罪，但在日本，是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，则存在争议。我国刑法理论一般没有就盗窃罪讨论财产损失，但通常会在诈骗罪中讨论财产损失。如前所述，我国刑法中财产犯罪的行为对象包括一切财产，又由于人工智能时代的盗窃方式与诈骗方式都已经产生了变化，于是，能否维持盗窃罪是对个别财产的犯罪的结论，可能需要进一步研究。区分对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪的实际意义在于，“在对个别财产的犯罪中，只要行为使被害人丧失了个别的财产等，就可以认定财产犯罪的成立。但是，即使是对个别财产的犯罪，既然是财产犯罪，就应当以发生了值得刑法保护的财产损害为要件。”例如，甲需要使用零钱，没有经过被害人的同意，就拿走被害人的零钱，同时放置了等额的整钱。按照盗窃罪是对个别财产的犯罪的观点，由于被害人丧失了零钱这一个别的财产，所以，甲的行为成立盗窃罪。但将这样的行为认定为盗窃罪，并不一定可取。所以，有学者提出，盗窃罪应当被重塑为针对整体财产的犯罪，本罪的保护重点在于财产的交换价值，而非对财产的支配利益。

 再如，乙看见被害人放置在办公室的价值2万元的珠宝甚是喜欢，便趁被害人不在时将珠宝取走，并放置2万元现金于原处。有学者指出，根据整体财产说的观点，此时不存在财产损失，乙的行为不构成盗窃罪。但这种完全摒弃静态财产秩序保护的做法，隐藏着可能导致整个财产秩序崩溃的“蚁穴”。不过，虽然行为时是违反被害人意志的，但若被害人的事后同意，是否依然要将乙的行为以盗窃罪论处，也值得探讨。概言之，如果对个别财产的犯罪也需要判断被害人是否遭受了财产损失，那么，对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪的区分就没有特别意义。尤其是在人工智能时代，行为人虽然“取得”了他人财产但他人并没有丧失财产的现象会大量增加，能否维持二者的区分就成为问题。而且，倘若认为诈骗罪是对整体财产的犯罪，又承认诈骗罪与盗窃罪可以想象竞合，就更难以区分对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。所以，完全有可能认为，在人工智能时代，不需要区分对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。但如若不区分这两种类型，就更需要探讨财产损失的判断标准。

 其次，不管认为诈骗罪是对整体财产的犯罪还是对个别财产的犯罪，抑或不区分对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪，都存在如何判断财产损失的问题。形式的个别财产损失说，将诈骗罪理解为对个别财产的犯罪，容易导致处罚范围的不当扩大；实质的个别财产损失说虽然也是将诈骗罪理解为对个别财产的犯罪，但其对财产损失的判断与对整体财产犯罪中的财产损失的判断，有无区别以及应当如何区别，既是传统问题也是新型问题。因为在人工智能时代，擅自使用或者通过欺骗方式使用他人财产但他人并没有丧失财产的现象可能明显增加，财产损失的判断会成为难题。

 再次，传统的财产犯罪理论其实重视的是法益主体对财产的支配利益，但财产是供人利用的，需要重视财产的使用价值。所以，即使法益主体依然能够支配某种财产，但由于被告人的行为使其财产的使用价值明显减少时，就不可否认财产损失。商业秘密是如此，具有财产性质的数据以及其他一些财产性利益也是如此。从另一侧面来说，以往的刑法理论与司法实践所重视的是财产的客观价值，基本上不考虑财产的主观价值，这也引发了不少问题。既然刑法的任务是保护法益，就不能不考虑法益内容对法益主体的重要程度。同样面积的不动产对不同法益主体的使用价值并不相同，同样类型与数量的数据对不同法益主体的利用价值也不相同。因此，在人工智能时代，是否应当从以客观价值为重心转移到以主观价值为重心，是值得研究的问题。如若将重心转移到财产的主观价值，则需要探讨如何防止刑法的适用仅顾及个案正义而丧失一般正义的现象。

 最后，如所周知，在国外，刑法只是规定财产犯罪的行为类型，而不设定数额要求。换言之，财产犯罪的数额问题大多不是刑法明文规定的，而是交由司法机关处理。我国的财产犯罪通常以数额较大为定罪的起点，以数额巨大、特别巨大作为法定刑升格的条件，即使抢劫罪不以数额较大为定罪起点，事实上也会重视数额计算。但这样的立法例，给司法实践带来了无穷无尽的麻烦与困惑。在人工智能时代，这一问题会更加突出。例如，倘若认为具有财产价值的数据也是财产，那么，在数据被盗，数据被篡改、泄露、破坏的情形下，如何计算数据所有权与数据用益权的财产数额就成为问题。而且，如上所述，相同的数据对于不同的法益主体而言，其利用价值并不相同。如盗窃游戏开发商的游戏币与盗窃普通玩家所购买的游戏币，即使数量相同，但对法益主体造成的损害并不相同。一方面，如果维持现行的数额立法模式，不仅导致司法实践一直面临如何计算财产损失的难题，而且导致财产犯罪的处理实现的是机械化的正义，而不是活生生的正义。另一方面，如若刑法仅按行为类型规定财产犯罪，而不对数额做出要求，就不仅与现行的二元制裁体系不协调，而且司法人员也未必能够接受和适应。这不仅是刑事立法模式问题，而且涉及刑事政策、制裁体系、司法制度等根本问题，需要认真对待。正因为如此，刑法理论需要对此展开深入研究。在存在数额规定的现行刑法中，如何既避免不必要的数额认定的精准化，又实现刑法的公平正义性，也有进一步探讨的必要。