明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
通过这个定义，我们会发现故意有两个要素，认识要素与意志要素。认识要素就是明知行为会发生危害社会的结果。一般说来，犯罪人对行为、行为主体、行为对象、行为状态、危害结果等客观要素都应有明确的认识。例如，奸淫幼女行为，行为人必须对幼女的年龄有明知，否则可能就不构成强奸罪。2002年除夕之夜，万家团圆，一位年仅13岁的少女走进了网吧。当晚，她以“疯女人”的网名和一个叫“百密一疏”的男性聊了一宿。次日晚上她主动电话“百密一疏”，说自己不想回家，想找地方住。当晚，两人便发生关系。随后几天，她又和浩某、陈某等其他7名男性发生关系。公安机关接到举报后顺利抓获了45天内与“疯女人”发生关系的8人中的6人。直到这时，这些男性才知道，原来一直自称19岁的“疯女人”其实不到13岁。她说伪装年龄的理由是怕他们把她当小孩看待，而在与这些男性发生关系时，她的心态是“愿意居多”。这是辽宁省鞍山市某区人民法院受理的一桩真实案件。涉案的犯罪嫌疑人最小17岁，最大21岁。他们是否构成犯罪，法官感到非常困惑。此案经层层上报，一直报至最高人民法院。2003年1月23日最高院做出批复，称：行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。司法解释一经发布，立即引起媒体的强烈关注，不少人认为最高院的司法解释不当，很容易为那些色情交易中的人开脱。在声势浩大的异议者中，不乏法学界的知名学者。2003年8月，最高人民法院发布通知，暂缓该司法解释的执行。其实，最高人民法院的司法解释并无不当，它不过坚持了刑法中的罪过原则。任何人犯罪，都必须有一定的主观罪过，不能单凭客观外在行为就对人施加惩罚。虽然奸淫幼女是一种特殊类型的强奸罪，出于对幼女的保护，不满14周岁的幼女没有性同意能力，只要与之发生性行为就构成强奸罪。但是，如果行为人确实不知对方是幼女，在幼女同意的情况下，追究行为人的罪责，是不公平的。罪过原则，也就是我们常说的“不知者无罪”，无罪过不为罪。在古老的拉丁谚语中，有一个类似的表达——Nullum crimen, nulla poena sine culpa，没有罪过就没有任何犯罪，没有任何刑罚。罪过原则并非刑法与生俱来的原则，它有一个缓慢的发展过程。早期的刑法充满原始复仇的自然正义观念，基本上是根据客观损害结果来决定对行为人的处罚，丝毫不考虑主观罪过。这种客观归罪甚至会迁怒到无生命的物质。相传公元前480年，波斯王薛西斯（Xerxes）大举进攻希腊，大军行至赫勒斯邦海峡（今称达达尼尔海峡），薛西斯下令架桥。两座索桥很快被架好了。不料桥刚修好，狂风大作，把桥吹断。薛西斯大怒，不但杀掉了造桥工匠，还命令把铁索扔进海里，说是要把大海锁住，同时命人用鞭子痛击海水300下，惩戒大海阻止他前进的罪过。类似举动在人们的婴幼儿时期也常有发生，当蹒跚学步的孩子跌倒在地，他首先认为是地板的错，如果大人也象征性地打一下地板，孩子就会转哭为笑。随着刑法走出婴儿期，客观归罪原则渐被抛弃，刑法越来越重视人的主观罪过。著名的例子莫如西汉董仲舒所倡导的“春秋决狱”“论心定罪”，所谓“志善而违于法者，免；志恶而合于法者，诛”（《盐铁论·刑德》）。董仲舒从《春秋》中许止的典故出发，论证了主观心态在定罪量刑中的作用。许止是春秋时许国太子，给病中的父亲进药，父亲吃药后死去，许止因此犯杀人罪。对此，董仲舒认为：太子进药是孝心的表现，并非存心毒害父亲。其行虽恶，其心也善，不应对其定罪。所谓“君子原心，赦而不诛。”董仲舒还说，“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。意思是，春秋决狱必须从犯罪事实出发考虑罪犯的心理状态，凡主观为恶的，即使犯罪未遂，也要加以惩罚，共同犯罪中的首恶分子要从重处罚，行为动机、目的合乎道德人情的，可以免于处罚，减轻处罚。无独有偶，西方中世纪的教会法和董仲舒的“论心定罪”也有异曲同工之妙，所谓“行为无罪，除非内心邪恶”，基督教的这种观点逐渐渗透到世俗的刑法制度。当然，从客观归罪走向主观归罪，有点矫枉过正，这好比刑法步入青春期，有点反常。强调“论心定罪”，虽然可以限制传统刑罚株连的范围，但它却为思想治罪，大兴“文字狱”埋下了祸根。现代刑法既非客观归罪，也非主观归罪，它试图在两者间寻求平衡，在认定犯罪时，客观行为和主观心态都缺一不可，也即“主客观相统一”，有了客观行为，还必须有主观罪过才能入罪，同样，仅有主观罪过，缺乏客观行为，也无法构成犯罪。在某种意义上，走向成熟期的刑法强调的不是“有罪过必有罪”，而是“无罪过不为罪”。意志要素，就是在认识要素上的心理决议，包括希望和放任。前者是对结果的积极追求，后者是对结果的听之任之。前者是直接故意，后者是间接故意。直接故意在认识要素上，对结果发生或者是可能性或者是必然性。张三把李四从100楼推下去，张三是直接故意，因为结果发生是必然的；但是如果对结果的发生是可能性的话，那就要看意志要素是希望还是放任，如果是希望，就是直接故意，如果是放任，就是间接故意。在司法实践中，冲动型犯罪不计后果，不计死活，一般都理解为间接故意。最经典的案件就是崔英杰案，据说是中国第一例小贩刺城管案。2006年8月11日下午，26岁的退伍军人崔英杰在北京海龙大厦附近摆烧烤摊，当天海淀区城管分队去执法，副队长李志强要没收崔英杰的违法工具。崔英杰跪倒在地，希望能够放他一条生路。但李志强严格执法，崔英杰掏出自己随身携带的切香肠的小刀，直接刺向李志强，致其流血过多而死。8天之后，崔英杰投案自首。这起案件极其轰动，由北京市第一中级人民法院审理。崔英杰的辩护律师说了这样一番话：“贩夫走卒、引车卖浆，是古已有之的正当职业。我的当事人来到城市，被生活所迫，从事这样一份卑微贫贱的工作，生活窘困，收入微薄。但他始终善良纯朴，无论这个社会怎样伤害他，他没有偷盗没有抢劫，没有以伤害他人的方式生存。我在法庭上庄严地向各位发问，当一个人赖以谋生的饭碗被打碎，被逼上走投无路的绝境，将心比心，你们会不会比我的当事人更加冷静和忍耐？”也许这番话打动了审判人员，最后崔英杰保住了一条命，被判处死刑缓期2年执行。很明显崔英杰的主观心态是间接故意，间接故意一般是不开杀戒的。故意犯罪也并非往往都能得逞，有时会出现“误杀”，这就涉及行为人在事实上的认识错误。最典型的例子，想杀人却杀了猪，或想杀猪却杀了人；想偷钱却偷了枪，想偷枪却偷了钱，这都叫事实认识错误。张三到王五家准备将其射杀，结果在王五卧室看到三个人躺在地上，甲将躺在中间的“王五”射杀。但其实甲射杀的不是王五而是李四。这个错误就属于对象错误。张三开枪瞄准王五，子弹飞出去不长眼，打死了旁边的李四。这个错误是产生在张三瞄准后出现的，被称为打击错误。如果把打击错误比喻为“子弹错误”，那对象错误就是“开枪错误”。当行为人“开枪”之时，如果对“射杀”对象产生错误，就成了对象错误。当行为人“开枪”之后，由于“子弹”发生偏差，则是打击错误。对于对象错误，张三主观上想剥夺一个人的生命，客观上也剥夺了他的生命，所以构成故意杀人罪的既遂。曾经在一个案件的审理中，犯有对象错误的当事人主张自己是故意杀人罪的未遂，因为他想杀王五，而非李四。法官的驳斥理由是：刑法规定的是故意杀人罪，而不是故意杀王五罪。对于打击错误，则有观点的分歧。毕竟张三面前站着两个人，一个是王五，一个是李四，李四其实是被误伤的。这主要存在关注抽象人的法定符合说和关注具体人的具体符合说的争论。法定符合说的处理简单粗暴，甲主观上意图杀死“抽象意义上”的人，实际上也有“人”被甲杀死，故上述三种情况都成立故意杀人罪的既遂。但是具体符合说就比较麻烦，因为它关注具体的人，认为每一个人都应该被尊重，都应该被评价，故此，在1、2中，甲成立针对乙的故意杀人罪未遂和针对丙的过失致人死亡罪的想象竞合，在3中，甲成立针对乙的故意杀人罪既遂和针对丙的过失致人死亡罪的想象竞合。我其实采取折中说，财产法益是可以等价的，法定符合说比较合理。甲欲毁坏乙之电脑，但因打击错误砸中丙之电脑，乙和丙的财物可以等价。财物与人身无关，不具有专属性，物与物之间可以等价，甲成立故意毁坏财物罪的既遂。但是人身法益是不能等价的，具体符合说会更合理。近代以来，人类最悲惨的命运就是用抽象人的概念取代了具体人，人被抽象化的必然后果就是人的价值被贬损。当人被抽象化，他也就不可避免地根据种族、性别、国别、阶层、贫富等各种抽象概念进行归类。在抽象的概念中，个体也就失去了自己存在的独特意义。不免回想前苏联的斯大林时期，统治者高度强调集体的人——社会的人、阶级的人，而具体的个人问题无立足之地，结果公民个人的权利也就被完全漠视，甚至践踏。倡导抽象人的概念，往往都会忽视对具体人的尊重，这就不难想象为什么那么多宣称热爱人类的人却很少关心具体的人。在西方，卢梭第一个反复宣称自己是“人类的朋友”，但他却丝毫不爱具体的人，他说：“我是人类的朋友，而人是到处都有——我也没有必要走太远。”卢梭的《论人类不平等的起源和基础》《爱弥儿》《社会契约论》，甚至还有《新爱洛伊丝》，都以教育理论作为主要的和基本的主题。但是，在现实生活中他与其倡导的却完全相反，他对孩子毫无兴趣。卢梭的情妇勒瓦塞为他生了5个孩子，但这5个孩子全被卢梭送往孤儿院。或许，热爱人类占据了卢梭太多的时间，以致他根本无暇关注具体的人，即便是他的亲骨肉。卢梭说“当房间里充满了家庭的烦恼和孩子的吵闹时，我的心灵如何能得到我的工作所必需的宁静呢？”张三在公园里用气枪打鸟，鸟在树枝上，位置很低。公园人很多，张三全然不顾附近游人，结果打伤游人。张三是直接故意还是间接故意？
原 文载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南人民出版社，2020年7月第一版， P62-67.
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。