刑罚的裁量，也就是所谓的量刑。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据这一规定，我国刑法的量刑的法定原则可以概括为：以事实为根据，以法律为准绳。法定情节是指刑法明文规定的、量刑时必须要考虑的各种事实情况。比如刑法规定已满14周岁不满18周岁的人犯罪的应当从轻或减轻处罚。残障人士犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。这里要提醒的是，刑法中的“应当”是必须的意思，至于“可以”从宽则是可从宽，也可不从宽。酌定情节则是在刑法明文规定之外，人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时可以依据犯罪动机、手段、时间、地点灵活掌握酌情适用的情况。比如夜黑风高下杀人跟光天化日下杀人，后者情节更恶劣，刑罚也要更重一点。刑法总则中量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。笼统性地加重处罚的表述是违反罪刑法定原则的，如果要加重处罚必须在刑法分则中有明确的规定，比如抢劫罪的基本刑是3到10年徒刑，但如果有八种加重情节，如入户抢劫，就可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。总则中没有罪加一等的加重处罚规定，却有罪减一等的减轻处罚的规定，因为减轻处罚限缩了国家的刑罚权，是罪刑法定原则所允许的。减轻处罚是在法定刑以下判处刑罚，比如强奸罪的基本刑是3年到10年有期徒刑，如果对强奸罪减轻处罚，就可以判处2年有期徒刑。减轻处罚有两种情况，一种是法定减轻处罚情节。比如刑法规定，犯罪中止造成损害的应当减轻处罚；另一种是破格减轻处罚。犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。2006年4月21日晚10时，时任广东省广州市某物业有限公司保安员的许霆，在广州天河区一家商业银行的ATM取款机取款。他发现银行的ATM机坏了，每取出1000元，银行卡只扣1元。许霆没有抵制住金钱的诱惑，连续取款5.4万元。当晚许霆将此事告诉友人郭安山，两人再次前往提款。许先后取款171笔，合计17.5万元；郭则取款1.8万元，事后二人各携款潜逃。同年11月7日郭向公安机关投案自首，并退还1.8万元。按照当时的法律规定，许霆的盗窃数额特别巨大，且属于盗窃金融机构，法定刑的量刑幅度只有两档：无期徒刑和死刑。一审法院遂认为许霆构成盗窃金融机构，数额特别巨大，判处其无期徒刑。当我们处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤（设若数额特别巨大），从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。最后，法院听取了舆情的声音，适用了《刑法》第63条的破格减轻制度。二审将许霆减为5年有期徒刑。正是许霆案，促使了盗窃罪和破格减轻制度的修正。首先，2011年《刑法修正案（八）》取消了盗窃罪的死刑条款，同时也不再规定盗窃金融机构这种特殊情节；其次，对于破格减轻条款进行限制。在许霆案中，有人批评对许霆减轻过多，当时的盗窃罪基本上涵盖所有主刑：管制、拘役、3年以下有期徒刑、3年到10年有期徒刑、10年以上（到15年）有期徒刑、无期徒刑、死刑，许霆从无期徒刑直接减到5年有期徒刑，显然中间跳过了10年以上（到15年）有期徒刑这一档，属于跨档减轻。所以，2011年《刑法修正案（八）》对此进行了修改。认为如果有数个量刑幅度的，只能在下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能再跨档处罚。所以如果许霆案发生在今天，那只能把他减为10年以上有期徒刑。
原文载《刑法学讲义》，罗翔主编，云南人民出版社，2020年7月第一版， P139-141。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。