梁某立、倪某增、陈某革职务侵占案
【办案要旨】
职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，包括非国有公司、企业和其他非国有事业单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员，及国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。职务侵占罪的对象是本单位财物，但此处的财物包括本单位所有的财物和本单位持有的财物。本案中，梁某立等人是公司的聘用人员，其身份不符合贪污罪的主体要件。梁某立等人涂改记录、盗卖油品的行为系利用职务便利，侵占本公司的油品，构成职务侵占罪。
【基本案情】
被告人梁某立，男，1959年1月2日出生，汉族，高中文化，中国石油化工股份有限公司北京石油分公司商客中心水墨林溪撬装站加油员，住北京市丰台区王佐乡。
被告人倪某增，男，1959年12月30日出生，汉族，高中文化，中国石油化工股份有限公司北京石油分公司商客中心水墨林溪撬装站站长，住北京市丰台区长辛店杜家坎。
被告人陈某革，男，1970年11月1日出生，汉族，初中文化，中国石油化工股份有限公司北京石油分公司商客中心水墨林溪撬装站加油员，住北京市丰台区云岗镇岗南里。
上述三被告人因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年8月25日被羁押，同年9月29日被逮捕。
被告人梁某立、倪某增、陈某革均为中国石油化工股份有限公司北京分公司（以下简称中石化北京分公司）商业客户中心工人，倪某增任水墨林溪撬装站站长，负责该站全面工作，梁某立、陈某革任加油员，三人轮流值班。该撬装站只负责为北京八方达客运有限责任公司天桥分公司（以下简称八方达公司）的952路公交车加油，不对外营业。公交司机在该站加油后，由当日加油员填写三联单和加油记录表，司机核对无误后签字确认，当班加油员每日结算加油总数，并将三联单的二、三联交给952公交车调度员用于核账，将加油记录表和三联单的第一联上交中石化北京分公司。每月底八方达公司与中石化北京市分公司凭此单据核对油数并结账。
2011年1月至7月间，被告人梁某立、陈某革、倪某增采用将加油记录单上的“6”改成“8”、“7”改成“9”等方式，先后147次在司机签字确认后涂改加油数量，再将该加油记录单据交给双方公司，八方达公司按照加油记录单支付了全部油款。三被告人共虚增加油数量3550升（10#柴油50升、0#柴油3500升），经鉴定，共计价值人民币27678元。
201 1年12月22日，北京市房山区人民检察院以京房检刑诉( 2011)0677号起诉书以被告人梁某立、倪某增、陈某革犯职务侵占罪向房山区人民法院提取公诉。
2012年3月8日，北京市房山区人民法院于以( 2012)房刑初字第31号刑事判决书，判决被告人梁某立、倪某增、陈某革犯职务侵占罪，并对三人分别判处有期徒刑8个月。
【疑难问题】
如何认定职务侵占罪的主体身份及“本单位财物”的范围？
分歧意见
第一种意见认为，八方达公司已经交付油款，中石化北京分公司已经将相应数量的柴油配送至撬装站，双方均已履行了合同的义务，三被告入侵占的柴油应属于八方达公司所有，被害人系八方达公司。而三被告人与该公司并无劳务关系，其以非法占有为目的，使用欺骗手段致使八方达公司认为自己使用了加油表记录的所有柴油，陷入错误认识后将钱款交付中石化北京分公司，构成诈骗罪。
第二种意见认为，梁某立等三人为952路公交车加油系受中石化集团北京分公司委托履行职务，其涂改记录、盗卖油品的行为系利用职务之便，侵占的油品系本公司财物，构成职务侵占罪。
第三种意见认为，梁某立等三人为952路公交车加油系受中石化集团北京分公司委托履行职务，该公司系中央直属企业，其涂改记录、盗卖油品的行为系利用职务之便，侵占的油品系本公司财物，构成贪污罪。
【深度评析】
笔者认为，梁某立等三人的行为构成贪污罪，理由如下：
1.被告人不属于受委派到非国有公司、企业、事业单位从事管理、经营国有财产的人员，也不是在国有单位中受委托经营、管理国有财产的人员，不具备贪污罪的主体要件。
贪污罪与职务侵占罪的一个重要区别，是犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员（国家机关中从事公务的人员），包括以国家工作人员论的人员，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有国有财物的，依法也以贪污罪定罪处罚。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，包括非国有公司、企业和其他非国有事业单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员，以及国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003] 167号）规定“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”。
本案中，虽然该公司出具证明称，公司所属人员中，除由中国石油化工集团公司任命和管理的人员及一部分中层管理人员具有国家工作人员身份外，其他人员均为非国家工作人员。但显然我们不能仅凭这一纸书证就轻易得出本案三被告人系非国家工作人员的结论，而是应通过厘清中国石油化工集团公司与中国石油化工股份有限公司北京分公司之间的关系，以及其公司所属工作人员职务来源来判断认定其主体身份。虽然中国石油化工股份有限公司北京分公司为中央直属股份制企业，但是中国石油化工股份有限公司系中国石油化工集团公司依照《公司法》独家发起设立的股份有限责任公司，且系境内上市股份有限责任公司，下设北京分公司，该公司股东包括国有出资股以及社会公众股，因此，系非国有独资公司。梁某立等人所在的水墨林溪撬装站是该公司下设工作机构，三人均为中石化北京分公司改制后聘用的工人，受北京石油分公司派遣为八方达公司提供加油等服务，而非中国石油化工集团公司任命或者委派的管理人员。
综上所述，梁某立等人受该公司派遣到撬装站负责日常管理和加油等工作，这种基于劳务合同（劳动合同）的聘用，并非来自国有出资者的委派或者任命，因此不能视为“国家工作人员”。
2．被告人在对外履行职务过程中，侵吞财物系利用职务上经手、管理财物的便利而非工作上的便利。
行为是否属于职务上的便利，直接关系到本案的定性，即究竟是职务侵占罪还是诈骗罪。职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件，这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。
本案中，被告人梁某立等三人均为中石化北京分公司工人，受单位委派负责撬装站的日常管理和加油等工作，从而可以合法持有本单位的柴油，填写加油记录、上报加油数量也是其职责范围内的行为，而非简单利用自己熟悉单位环境等优势，利用与自己的工作并无直接联系的便利条件实施犯罪。换言之，三被告人多报、虚报加油数量的行为是滥用职权而非无职权行为，因此应认为三被告人实施犯罪行为是利用了“职务便利”。
3．职务侵占类案件，对“本单位财物”的理解应不局限于单位享有实际所有权的财产，应理解为本单位所有的财物和本单位持有的财物。
认定三被告人行为是职务侵占罪还是诈骗罪的关键问题之一是涉案财物的权属问题，即柴油是属于中石油北京分公司的“单位财物”还是八方达公司的“单位财物”。笔者认为，可以从两个方面来考虑这个问题。
(1)从我国民法关于动产物权转移以及合同履行的规定来明确涉案柴油的所有权归属。我国《物权法》第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外，《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案合同标的物柴油为一般动产，系种类物而非特定物，具有可替代性，在交付前灭失的，不能免除义务人继续给付的义务。在履行合同时，因被告人的犯罪行为而造成合同瑕疵履行，相应的柴油并未实际交付，涉案的柴油的所有权人仍应为中石化北京分公司，应属于其“单位财物”。
(2)职务侵占、贪污类案件的“本单位财物”应不局限于单位所有的财产，也包括本单位实际占有、使用的他人财产，取得占有的方式可以是通过保管、运输、租赁合同等多种形式，以及通过职务行为要求他人错误向其交付的单位财物。其理由在于，前者情况下，虽然行为人未直接侵占单位所有的财物，但单位因此而向所有权人承担返还后者情况下，行为人利用职务之便，基于职务行为，而要求他人履行交付义务，交付方在不知情的情况下，履行交付义务，导致行为人将本应由单位获取的财物非法据为已有。此种情况下，单位的债权已
经消失，其积极财产减少，同样造成财产的损失。本案中，即使不考虑所有权转移的问题，柴油始终处于该站的实际占有之下，亦属于中石油北京分公司的“单位财物”。