金融领域刑事犯罪案件裁判规则第7条：行为人通过亲友向不特定对象吸收资金，或者经公开宣传后，同时向不特定对象、亲友吸收资金的，其亲友投入的资金应一并计入非法吸收公众存款的犯罪数额
〔规则描述〕：行为人针对特定对象或者少数人募集资金的行为之所以不构成非法吸收公众存款罪，原因在于其募资对象不具有“社会性”，其募资行为未扰乱国家的金融秩序。若行为人在公开宣传后，在向社会公众募集资金的同时向其亲友募集资金的，此时其亲友便转化为不特定对象的一员，其亲友投入的资金也因此成为集资人非法吸收公众存款的组成部分。同时，考虑到行为人及其近亲属与案件之间的特殊关系，其本人及近亲属所投资的资金金额不宜计入行为人非法吸收公众存款的犯罪数额。时间：2019年3月10日之前，案例来源：Alpa案例库，案件数量：3487件，数据采集时间：2019年3月10日。以“亲友“非法吸收公众存款”“犯罪数额”为关键词搜索，本次检索获取了非法吸收公众存款罪209年3月10日前共3487篇裁判文书。整体情况如下：不计入非法吸收公众存款总额（2.00％）70件；计入非法吸收公众存款总额（98.00％）3417件如图7-1所示，在检索到的3487篇裁判文书涉及的案例中，将亲友投入的资金计入非法吸收公众存款犯罪总额的有3417件占比约为98.00％。将亲友投入的资金未计入非法吸收公众存款总额的有70件，占比约为2.00％。如图7-2所示，从案件的年份分布可以看到，在当前条件下非法吸收公众存款罪案件数量整体上呈增长趋势。河南，399件；江苏，338件；湖南，286件；浙江，285件；福建，257件。如图7-3所示，从地域分布来看，当前非法吸收公众存款罪案件主要集中在河南省、江苏省、湖南省，分别占比约11％、10％、8％。其中河南省的案件数量最多，达到399件。2011年1月19日，王某1（现下落不明）注册成立深圳金某1基金管理有限公司（以下简称金某1公司），以私募基金形式吸收公众存款，公司账户和基金专户巨额资金流向王某1个人账户，王某1将募集资金挪作他用或个人使用。杭州良财投资管理有限公司（以下简称良财公司）系金某公司关联公司，负责在浙江地区吸收存款，并将吸收的存款直接汇入金某1公司指定的关联账户内。2013年下半年，被告人沈某某应聘入良财公司担任业务员，并被良财公司负责人何某（另案处理）指派至绍兴开展业务。2013年下半年至2015年9月，被告人沈某某以私募基金形式向社会公开宣传，并变相承诺10％~13％的高额年化收益，未经审核即向姚某、俞某、尹某1、尹某2、某、王某2、沈某1、顾某1、沈某2等9名社会不特定人员吸收存款。具体为：1.2014年4月24日至2015年3月11日，被告人沈某某通过上述手段，先后6次向姚某吸收存款共计人民币780万元。2.2014年9月3日至10月8日，被告人沈某某通过上述手段，先后2次向俞某吸收存款共计人民币150万元。3.2014年4月14日，被告人沈某某通过上述手段，向尹某1吸收存款人民币4.2014年6月30日，被告人沈某某通过上述手段向尹某2吸收存款人民币100万元。5.2014年9月29日，被告人沈某某通过上述手段，向徐某吸收存款人民币60万元。6.2013年9月至2014年9月29日，被告人沈某某通过上述手段，先后2次向王某2吸收存款共计人民币100万元。7.2014年2月10日至2015年3月2日，被告人沈某某通过上述手段，先后3次向沈某1吸收存款共计人民币150万元。8.2014年8月11日，被告人沈某某通过上述手段，向顾某1吸收存款人民币50万元。9.2013年10月4日至2014年10月14日，被告人沈某某通过上述手段，先后2次向沈某2吸收存款共计人民币100万元。综上所述，被告人沈某某吸收存款合计人民币1640万元。其中，沈某某按存款金额一定比例抽取提成，非法获利人民币40万元。沈某1、顾某1、沈某2三人系非法集资人沈某某的亲友，该3人参与的集资金额应否计入沈某某非法吸收公众存款的数额范围。一审法院认为，被告人沈某某违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。一审判决作出后，被告人沈某某以“沈某1、顾某1、沈某2三人系上诉人亲友，并非社会不特定人员，该三人不应列入非法吸收公众存款范围”等为由提出上诉。浙江省绍兴市中级人民法院经审理认为，上诉人沈某某违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，一审定罪准确。沈某某除向沈某1、顾某1、沈某2等亲友吸收存款外，还同时向社会不特定对象吸收存款，根据相关规定，此种情况下向亲友吸收的存款数额不应从犯罪数额中扣除。陈某某系瑞教集团有限公司股东，2010年12月至2013年12月，其与公司法定代表人陈某教（另案处理）商议后，未经国家相关部门许可，由陈某某以公司需要资金周转和开发苍南工业园区地块的名义，先后向集资参与人陈某2、林某、杨某2、安某、王某1、潘某2等22人非法吸收存款共计人民币4776万元（以下币种均为人民币），已归还本金548万元，已支付利息35.4323万元。具体事实如下：1.2010年12月，被告人陈某某向集资参与人王某1借款175万元，后归还本金100万元，已支付利息69余万元。2.2012年7月至2013年2月，被告人陈某某先后向集资参与人冯某借款共计240万元，已支付利息40万元。3.2012年9月，瑞教集团法定代表人陈某1向集资参与人安某借款500万元，后由被告人陈某某归还本金350万元，已支付利息81.4万元。4.2012年12月开始至2013年6月，被告人陈某某多次向蔡某1蔡某3夫妻借款共计1010万元，已支付利息16.8万元。5.2013年1月，被告人陈某某向集资参与人李某1借款300万元，后归还50万本金，已支付利息24万元。6.2013年2月，被告人陈某某向集资参与人陈某3借款120万元，后归还本金10万元，以车库折抵本金28万元，已支付利息211，680元。7.2013年2月开始，被告人陈某某先后多次向集资参与人杨某2借款共计280万元，已支付利息33万元。8.2013年3月，被告人陈某某通过陈某7向集资参与人黄某借款63万元，已支付利息73，710元。9.2013年4月，被告人陈某某向集资参与人陈某2借款100万元，已支付利息9万元。10.2013年4月，被告人陈某某向集资参与人林某借款共计480万元。11.2013年4月至2013年6月，被告人陈某某通过陈某棒向陈某14借款共计200万元。12.2013年6月，被告人陈某某向集资参与人陈某5借款150万元，已支付利息13.5万元。13.2013年6月，被告人陈某某向集资参与人李某2借款50万元，已支付利息4万元。14.2013年7月，被告人陈某某向集资参与人杨某1借款20万元，后归还本金5万元，已支付利息19，733元。15.2013年7月，被告人陈某某向集资参与人陈某6借款50万元，已支付利息5.4万元。16.2013年7月，被告人陈某某向集资参与人陈某7借款15万元，后归还本金5万元，已支付利息7200元。17.2013年3月至8月，被告人陈某某通过陈某12向集资参与人陈某8借款100万元，已付利息6万元；向集资参与人陈某9借款85万元，已付利息5.1万元；向集资参与人陈某10借款118万元，已付利息2万元；向集资参与人陈某11借款20万元。18.2013年8月和10月，被告人陈某某两次向集资参与人潘某2借款共计400万元，已支付利息18万元。19.2013年8月，被告人陈某某向集资参与人褚某借款200万元。20.2013年12月，被告人陈某某通过邱某向集资参与人王某2借款100万元。案发后，被告人陈某某名下坐落于苍南县龙港镇国发花园13幢305室商品房、广电大厦5屋E室商品房，瑞教集团名下龙港镇示范工业园区25A号地块，陈某教名下坐落于上海市周浦镇沪南路4389号幢房屋，宿迁瑞教塑业有限公司名下坐落于宿迁市宿豫区珠江路168号房屋均已被公安机关查控。蔡某3等人系被告人的亲友，被告人向其吸收的资金应否计入非法吸收公众存款的总额。一审法院以非法吸收公众存款罪判处被告人陈某某有期徒刑6年6个月，并处罚金30万元；责令被告人陈某某退赔违法所得3869.5677万元，返还各集资参与人。判决作出后，被告人陈某某以“集资参与人蔡某3等人系被告人亲戚，不于不特定对象，不应认定为社会公众”等为由，提出上诉。浙江省温州市中级人民法院经审理认为，集资参与人蔡某3等人或系上诉人陈某某的远房亲属或系陈某某朋友的朋友，非特定对象。更何况即使部分集资参与人系陈某某亲友，但陈某某放任其亲友向社会介绍、宣传吸收资金的事实，对吸收资金对象不加控制，在向亲友吸收资金的同时，向社会不特定对象吸收资金，其亲友亦转化为社会不特定对象的组成部分。故陈某某及其辩护人辩称集资参与人蔡某3等人系被告人亲友，不属于不特定对象，不应认定为社会公众的意见与事实和法律不符，不予采纳，向其吸收的资金应当计入非法吸收公众存款的总额。2009年3月11日，被告人谷某某成立资兴市神和酒业有限公司，2010年6月4日经郴州市工商局核准，资兴市神和酒业有限公司变更为湖南神和酒业股份公司（以下简称神和酒业公司）。被告人谷某某作为神和酒业公司法定代表人，个人控股神和酒业公司。神和酒业公司的经营需要巨额资金，因经营资金不足，谷某某遂分别以个人名义、神和酒业公司名义、资兴市区肉联公司担保等方式，采取口口相传等方法，并许诺高额利息，向亲友公司高管及单位内部人员并通过他们向社会不特定对象吸收资金。被告人谷某某个人累计向281名对象非法吸收公众存款共计人民币61，557，538元，所借资金被谷某某用于神和酒业公司的生产经营、归还欠款及利息等活动。另查明，2015年1月28日，被告人谷某某主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。谷某某向亲友吸收的存款金额是否应当计入非法吸收公众存款罪总额。一审法院认为，被告人谷某某非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依法判决：被告人谷某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币30万元。一审判决作出后，被告人谷某某以“上诉人并未以口口相传的方式向社会公众吸收存款，借款对象大部分是亲友及公司高管，此部分金额应当予以核减”等为由提起上诉。湖南省郴州市中级人民法院经审理认为：关于上诉人谷某某提出上诉人并未以口口相传的方式向社会公众吸收存款，借款对象大部分是亲友及公司高管，此部分金额应当予以核减的上诉理由。经查，谷某某成立神和酒业公司后，因经营资金不足，遂以个人名义、神和酒业公司名义及资兴市区肉联公司担保等方式，许诺高额利息向他人借款，其明知吸收资金的信息向社会公众扩散而积极追求，属通过口口相传的方式进行公开宣传。另谷某某在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，放任亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金，不属于针对特定对象吸收资金，应当认定为向社会公众吸收资金，以非法吸收公众存款罪追究谷某某的刑事责任。谷某某向亲友借款的金额应当计入非法吸收公众存款罪总额。实践中，集资人向亲友吸收资金主要有三种情形一是面向小部分亲友吸收资金，没有故意或放任范围的扩大。二是通过口口相传的方式，通过亲友向其亲戚、熟人、朋友等其他人员吸收资金；或者向亲友吸收资金的同时，明知该亲友向其亲戚、熟人、朋友等吸收资金而予以放任。三是向社会公众吸收资金的同时，也向亲友吸收资金。对上述不同情形的法律适用，应注意从以下几个方面分析。（一）行为人向亲友募集资金的行为是否构成非法集资犯罪，应重点考查其募资行为是否具有公开性、社会性特征非法性、公开性、利诱性、社会性，是非法集资类犯罪的四大特征，也是界定集资行为罪与非罪的重要标准。涉及非法集资行为人向亲友集资时，应重点考察其行为是否符合公开性、社会性特征。其中，行为的公开性是指集资人通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，行为的社会性是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。根据2010年《非法集资司法解释》的规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。适用该条时应注意两点一是行为人的集资行为不具有公开性，不为社会公众所知晓；二是集资对象仅限于亲友之间或单位内部特定人员。在具体案件事实中，这两点应当是统一的。若行为人只想针对亲友、单位内部人员进行集资，就无须通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。“亲友”，从字面解释包括亲戚和朋友。由于“亲友”的外延相当广泛，也极易被集资行为人扩大理解，成为抗辩的理由。在适用上述条款时，应对“亲友”概念作限缩性解释，即仅限于与行为人关系比较紧密的人。具体可从以下几个方面予以考察：第一，看双方相识方式、相识时间长短；第二，看双方是直接亲友关系，还是亲友的亲友；第三，看双方是否熟悉彼此个人信息对象，有无人情往来；第四，看集资对象参与集资是基于亲友之间的帮扶情谊，还是基于高额利息的诱惑。（二）行为人经公开宣传后，既向社会公众募集资金又向亲友募集资金的，该集资行为符合社会性特征从行为人的主观故意来看，其向社会公开宣传集资信息，则反映其具有向社会公众吸收资金的概括故意。从具体行为对象来看，其既向社会公众募集资金又向亲友募集资金，则反映其并未将集资对象限定在亲友这一特定范围内。从亲友的属性来看，亲友本身也属于社会公众的一部分无论是亲友还是社会不特定公众，均是行为人在上述同一个犯意支配下非法吸收公众存款所指向的对象。因此，亲友和其他社会公众的地位和属性，在行为人看来是相同的，都包括在“社会公众”范畴内。如上述例案二中，被告人陈某某合计向22名集资参与人吸收公众存款4776万元，造成损失3000余万元，被告人辩称其中人系亲友。从被告人所辩称的亲友人数所占比例来看，也只占极小比例。可见，被告人的集资行为符合公众性特征。（三）行为人明知亲友公开向不特定对象吸收资金而予以放任的，其集资行为符合公开性、社会性特征在一些案件中，行为人自己未直接通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传集资意图，也未直接向社会不特定对象吸收资金，而是通过亲友向不特定对象吸收资金。这种情况下，行为人与亲友之间事实上构成了非法集资的共同犯罪。行为人是非法集资犯罪意图的发起者，资金的使用者，其亲友则是非法集资行为的实施者。只要亲友面向不特定对象吸收资金的行为未超出行为人的主观故意范畴，就不构成实行过限，对两者的行为就应当作整体评价，行为人应对其亲友实施的非法集资行为承担法律责任。（四）行为人的近亲属投入的资金应从行为人非法集资犯罪数额中扣减刑法中的近亲属，包括父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹。从伦理亲情的角度考虑，近亲属之间有相互帮扶的责任和义务，相互拆借资金也是人之常情，对此司法应持鼓励和支持态度而不应排斥。因此，即便行为人向其他社会公众吸收资金的行为构成非法集资犯罪，对其近亲属投入的资金性质也应区别对待。配偶与行为人本属于同一家庭财产共有人，与行为人共同居住的父母子女也与行为人形成经济利益共同体，他们投入的资金与行为人本人投入的资金属同一性质，显然不应作为行为人的犯罪数额认定。对于其他近亲属投入的资金，原则上也应从行为人犯罪数额中予以扣减。需要注意的是，在共同犯罪中，因确属近亲属投入的资金而扣减犯罪数额的，仅适用于该行为人本人，也仅限于近亲属自有资金，对其他被告人或被告单位不应适用。适用上述精神扣减被告人的犯罪数额后带来的退赃退赔问题，也是具体案件中需要考量的因素。根据2019年“两高一部”《非法集资案件意见》第9条的规定：退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金没收财产的执行鉴于此，对于行为人的兄弟姐妹、非共同生活的父母、成年子女投入的资金，能否从行为人犯罪数额中予以扣减，还应当考虑行为人近亲属本人有无刑事追究的主观意图、有无报案等。这是因为，如果被告人的近亲属放弃刑事报案，放弃将自己投入的资金认定为犯罪数额，就意味着该近亲属放弃了对自有投入资金向被告人要求退赃的优先受偿权。行为人的近亲属参与集资到底是基于亲情还是基于利益，由此也可见一斑。（五）行为人亲友投入的资金计入非法吸收公众存款犯罪数额，应以被告人非法吸收公众存款犯罪开始的时间为限从立法本意来看，设立非法吸收公众存款罪是为了防止不法分子扰乱国家金融管理秩序，以及给存款人（投资人）带来的风险。在实践中，一些行为人的集资行为，最初只是面向特定的亲友，并非自始就具有“社会性”。因此，应按照集资行为开始面向社会的时间节点考察其亲友投入资金的性质：若向亲友吸收资金的行为发生在行为人向社会非法集资之前，可认定为向特定对象吸收资金，属于未公开宣传且针对亲友中的特定对象吸收资金的行为该数额可不计入非法吸收公众存款犯罪数额；若向亲友吸收资金的行为发生在行为人向社会非法集资的同时或者之后，此时亲友混同于社会公众中，向亲友吸收的资金应当计入非法吸收公众存款犯罪数额。第176条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第1条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。11.负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。
原文载《金融领域刑事犯罪案件裁判规则》，李玉萍主编，法律出版社，本文作者：吴晓蓉、泰州市中级人民法院法官，薛艳、泰州市姜堰区人民法院法官，高娜、泰州市姜堰区人民法院法官，2019年8月第一版，P96-107。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
