张明楷的课堂案例：对紧急避险行为是否可以正当防卫

张明楷:这是一个真实的案件,A、B、C的行为性质容易判断,所要讨论的是D的行为是否构成犯罪。

学生:老师,我先问一下,紧急避险杀人的时候,可不可能阻却责任?

张明楷:当然可能阻却责任。

学生:在我们国家,阻却责任的紧急避险是超法规的责任阻却事由吗?

张明楷:这完全取决于如何解释《刑法》第21条。我们国家刑法只有这个条文规定紧急避险,而且与正当防卫的表述一样,都是不负刑事责任。但是,可不可以说正当防卫的不负刑事责任,是指正当防卫行为不违法;而紧急避险的不负刑事责任包含两种情形:一是因为不违法而不负刑事责任,二是因为没有责任而不负刑事责任。如果这个说法是成立的,那么,阻却责任的紧急避险就不是超法规的责任阻却事由;如果这个说法是不成立的,即认为《刑法》第21条所规定的紧急避险仅限于阻却违法的情形,那么,阻却责任的紧急避险就是超法规的责任阻却事由。

学生:我在网上看到老百姓对这个案件讨论,一人说D无罪时,另一人就会说D有罪,正反观点讨论挺激烈。

张明楷:你怎么知道是老百姓的看法,会不会是检察官、法官之间的讨论?

学生:那就不知道了。

学生:美国德肖维茨辩护的一个案件也是这样的,几个人住在一个大学的宿舍里,甲先朝被害人开了两枪,然后逼着乙朝被害人身上又开了两枪,最后不知道被害人死于哪一枪。这个案件在美国影响很大。

张明楷:这个案件好办。既然是甲逼着乙开枪,那么,即使是乙开枪导致被害人死亡的,也要将死亡结果归属于甲,所以,甲肯定承担故意杀人既遂的刑事责任。另一方面,根据事实存疑时有利于被告人的原则,由于乙开枪时被害人可能已经死亡,所以,不能认定乙的行为造成了被害人死亡。就是说,乙的行为充其量只是符合了故意杀人未遂的构成要件,剩下的就是乙是否存在违法阻却事由或者责任阻却事由的问题了。这一点上与我们讨论的案件有相同之处。

学生:在我们讨论的案件中,不能说D是阻却违法的吧。

张明楷:在这样的场合,你们可以反过来思考这样的问题:假如吸毒女在被D砍杀的时候,反而把D杀死了,吸毒女的行为是否构成犯罪?在美国的这个案件中,如果被害人反抗把乙杀死了,被害人的行为是否构成犯罪?吸毒女与被害人肯定不构成犯罪吧!既然如此,就表明,D与乙的行为不是正当的。因为如果D与乙的行为是正当的,吸毒女与被害人的行为就不可能是正当的。

学生:我们还是只能说D的行为因为缺乏期待可能性而阻却责任。

学生:因为如果只是免责的话,D的行为仍然是不法侵害对免责的紧急避险可以正当防卫。

张明楷:按理说对免责的紧急避险可以进行正当防卫。9.11后,德国通过了一个法案,就是恐怖分子劫机后撞击大楼时,空军可以击落飞机。但是,这个法案被宪法法院否决了。

学生:宪法法院直接扣了个大帽子,说这样做就侵犯机上乘客的人性尊严。

张明楷:问题是,发现恐怖分子劫机撞楼时,空军击落被劫持的飞机的行为是否违法?

学生:按照德国现在的通说是违法的,只是说从一般预防角度不需要对他们进行处罚。

张明楷:如果第三者眼看空军要击落被劫持的飞机时,把空军人员杀害了,结果被劫持的飞机撞向了大楼,又该怎么办?

学生:第三者是正当防卫。

张明楷:也是正当防卫?

学生:德国也讨论这个问题。如果按照通说的观点,现在空军把被劫持的飞机击落不能构成正当防卫,相反是违法的。第三者再把击落被劫持飞机的空军人员杀害的,就是正当防卫。

张明楷:这听起来好像在理论上很顺,但明显不符合现实。我觉得德国宪法法院完全没有必要否决那个法案,说空军是紧急避险并不存在什么问题。

学生:这个争议蛮大的。把整架飞机击落了,然后乘客就都死了。

张明楷:可是,死亡也就是提前几秒钟而已。乘客这个时候也不可能行使防卫权,所以,完全可以说空军的行为是阻却违法的紧急避险。你们对这个问题有兴趣的,可以看看一位英国人写的《尊严:历史和意义》(石可译,法律出版社2015年版)。

学生:您刚才讲的D杀害吸毒女的行为与空军有区别吧。

张明楷:当然有区别。因为D杀吸毒女时,吸毒女是能够行使防卫权的,而且,D杀害吸毒女并不是保护更多人的生命,充其量只是保护她自己的生命。所以,如果吸毒女反过来杀死了D,就是完全正当的。这表明,D的行为仍然是违法的,只不过可以成立阻却责任的紧急避险。

学生:这样容易被人接受。

张明楷:我再讲一个案件:甲是警察,他和乙丙共同绑架了被害人丁女,甲要求丁的家属给30万元赎金,而且打算拿到赎金后撕票。乙在看守丁的过程中,还强奸了丁。后来,丁女就问乙丙绑架她是为了什么,乙丙告诉她,甲要勒索30万元。丁对乙丙说:你们把我放了,我给你们两人60万元。但是乙和丙对丁说:“你给我们两人60万元,我们把你放了的话,甲会枪杀了我们,你得先把警察杀掉。”经过预谋和精心准备后,等甲来到拘禁丁的场所时,乙丙突然摁住甲,丁拿着刀捅死了甲。

学生:按照乙丙交代的情况,如果乙丙放掉丁,甲会杀死他们两个人。

学生:这个时点进行防卫太早了吧,甲还没有开始实施杀害乙丙的行为。

张明楷:不是讲针对甲的杀人进行防卫,而是讲针对丁的绑架行为进行防卫,因为绑架行为一直在持续。

学生:乙丙帮丁女实施正当防卫吗?

张明楷:我问的就是这个意思。

学生:我很难接受乙丙两个人的行为是正当防卫的结论。

张明楷:如果说丁女是正当防卫,你能接受吗?

学生:感觉可以接受。但丁女的行为是正当防卫,不意味着乙丙的行为是正当防卫。

学生:乙丙为什么要丁女杀死甲呢?

张明楷:因为他们认为,丁女杀死甲后,她就不会报警了。事实上,丁女也一直没有报警。

学生:能不能说乙丙支配了丁的行为,是利用正当行为的间接正犯?

学生:即使支配了丁女,也不能说是利用正当行为的间接正犯吧?

张明楷:乙丙不是间接正犯。如果单纯从杀人的角度来说，乙内丁三人是共同正犯。

学生:如果丁是正当防卫,乙丙就是为了丁的法益而进行正当防卫。

张明潜:只有从正当防卫的角度来说,才可以认为丁的行为不成立犯罪。否则,司法机关为什么没有认定丁的行为成立犯罪呢?既然丁的行为是正当防卫,当然也应认定乙丙的行为是正当防卫。

学生:乙丙原本就是绑架犯,怎么还成立正当防卫啊?

张明楷:共同犯罪的参与者在脱离共犯关系时,当然可能对其他不脱离共犯关系的不法侵害者实施正当防卫。这没有什么疑问。