猥亵犯罪是常见多发的传统型性侵害犯罪，侵害的是公民性自主权和性羞耻心，具有严重的社会危害性，也是司法机关严惩的犯罪之一。79年刑法将这种强制猥亵、侮辱妇女的行为规定在流氓罪中，97年刑法确立罪刑法定的刑法原则，因此将强制猥亵、侮辱妇女剥离流氓罪，增设强制猥亵、侮辱妇女罪。强制猥亵、侮辱妇女罪条文中“聚众”、“在公众场所当众”等规范性情节要素仍带有浓厚的口袋罪痕迹。《刑法修正案（九）》第13条将原《刑法》第237条第1款强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”，并在第二款中增设了“或者有其他恶劣情节的”规定。这一较大幅度的修改，一方面，弥补了之前该罪对象保护的局限性，将男性纳入刑法保护范围，体现了社会性心理的变化，也体现了刑法保护的平等性；另一方面，增加“或者有其他恶劣情节的”兜底性规定，扩大了该罪名加重处罚的适用范围及惩罚力度，体现了立法者对于民众强烈要求严惩该类犯罪的有效回应。如何将立法者的原意准确的落实到每一个案件中，司法者应准确理解和严格执行。因此，我们应准确领会《刑法修正案（九）》的立法精神，梳理司法中可能发生的逻辑困境，确保依法准确适用。
一、行刑交叉问题：刑事违法性与行政违法性界分问题
（一）行政违法性与刑事违法性的划分标准
行政法与刑法隶属于不同的部门法，共同处于我国法律体系中。从理论上讲，不同的部门法因其调整社会关系不同，不存在冲突与重合的情形，这是法律体系内部有机统一的理想状态。刑事违法性是指对刑法规范的违反。行政违法性是指对行政法律规范的违反。事实上，行政法律规范与刑事法律规范存在着明显冲突和抵牾，这不仅给司法者造成一定的困惑，也给公众对自己行为可预测性产生了怀疑。例如，《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”《刑法》第237条规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”治安管理处罚法与刑法对于违法行为模式规定是相同的，但两者导向的法律定性和处罚结果是完全不同的。可见对于猥亵行为的处罚跨越了行政法与刑法的两个范畴。不同部门法之间的冲突和重合时客观存在的，这种重合性往往涉及到民刑交叉、行刑交叉问题。因此，有必要对刑事违法性与行政违法性的界分进行了体系性研究，目前，理论界存在两种区分观点：一是采用量的差别理论，行政违法性与刑事违法性的区别在于量上的差异。《治安管理处罚法》相较于《刑法》，对于猥亵行为在 “量”的程度上门槛较低，但承认其在性质上具有同一性。二是采用质的差别理论，认为两个行为在本质上是有差异的。《治安管理处罚法》中的 “猥亵”与《刑法》中的“猥亵”不在于违法程度的高低，而是行为性质的差异性，从而被不同的部门法进行调整。我们认为，量的差别理论过分的强调了行为的程度的差异性，忽视了行为由量变引发的质变。质的差别理论在强调两者之间本质差异的同时，却没有探究这种行为模式的相似性。因此，采用质与量的折中理论较为合适。首先，从质的层面来看，猥亵行为被归入犯罪范畴有其较高程度的社会伦理非难内容。这种高程度的社会伦理的非难性与构成要件符合性使其与一般的违法行为区分开来。其次，从量的层面来看，具有刑事违法性的猥亵行为相较于具有行政违法性的猥亵行为而言，具有更严重的法益侵害性。这种严重法益侵害性通过立法程序将其转化为刑法规范，进入刑法调整范畴。综上所述，我们认为在认定猥亵行为时应坚持“质”与“量”的双重考察标准，这是刑事违法性与行政违法性的判断标准，这种考察标准的建立有效地避免了单一标准考察可能带来的偏颇，同时有利于化解司法实践中的困惑，在有效打击犯罪的同时，也能有效地保障被告人的合法权益。
（二）定罪情节：“猥亵”的刑事处罚考量
强制猥亵罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。该罪的犯罪主体为一般主体。不仅限于男性，妇女也能成为该罪的犯罪主体。该罪主观方面应是故意，但是并不一定要求行为人为了刺激或者满足性欲的内心倾向。换言之，强制猥亵罪并不是倾向犯。如果行为人客观上不可能具有侵害他人性自主权，即使行为人实施行为时具有为了刺激或者满足性欲的内心倾向，也不构成强制猥亵罪。该罪的客观方面表现为行为人使用暴力、胁迫或者其他使被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的方法猥亵他人。“猥亵”作为规范性的构成要素，刑法并没有予以明确其内涵，刑法理论界也没有形成统一的认识。一般认为，猥亵是指针对他人实施且具有性意义，侵害他人性的自主决定权的行为。“具有性的意义”是指行为与性相关，而不是单纯的侵害他人的名誉，而是侵害到他人性羞耻心。
我们认为，“猥亵”作为定罪情节进行构罪考量时，应与行政法规范中的猥亵行为进行区分。通过折中标准进行实质性考察，首先，在质的方面，强制猥亵罪侵害的法益是他人的性自决权的行为。与《治安管理处罚法》所中所禁止的猥亵行为相比而言，这里的猥亵涉及到核心的性行为，诸如性交、肛交、口交、自慰等，具备特定性自主的权利属性。《治安管理处罚法》作为第一层保护规范，所指猥亵行为，涉及到的是边缘性行为，诸如性行为之前的抚摸、亲吻等。其次，在量的方面，猥亵行为均会侵犯他人的性自主权或者性羞耻心，但严重程度来看，强制猥亵罪中的猥亵行为具有明显严重性，多涉及到他人核心的性行为，而行政违法性属性的猥亵行为一般侵犯到的是他人的边缘性行为，主要侵犯到他人的性羞耻心。综上，作为刑事处罚定罪考量的“猥亵”应到达侵犯他人性自主权的核心性行为，而非仅仅引起他人性羞耻性的边缘性行为。
（三）情节显著轻微：“猥亵”的行政处罚考量
《刑法》第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在强制猥亵罪之外，对于情节显著轻微的猥亵他人行为，可不作为犯罪处理，这里主要综合考虑行为人使用的暴力程度、猥亵的时间长度、猥亵部位、对象及造成的危害后果等情节。如前文所述，当行为人实施了引起他人性羞耻性的边缘性行为，如乘人不备、不知反抗抚摸他人胸部、臀部等情节较轻行为时，因其猥亵程度较低，尚不足到达侵犯他人性自主权，应适用《治安管理处罚法》进行行政处罚即可。一般认为，侵犯他人性自主权的行为必然会引起他人的性羞耻心，但引起他人性羞耻心的行为并不必然会侵犯到他人性自主权。可以说，仅仅轻微引起被害人性羞耻性的猥亵行为应结合具体的案件情形综合考虑，“情节显著轻微危害不大”，应宣告无罪，并移送公安部门进行相应的行政处罚。
二、“在公共场所当众猥亵他人”定罪量刑的双重评价问题
（一）裁判与争议：黄某某强制猥亵案两审判决的引入
2016年5月4日早晨近6时许，被告人黄某某酒后至本市由徐某某经营的棋牌室，进门后恰遇准备离开的被害人汤某某，黄某某即对汤称“听别人说你的奶子很大，让我也来摸摸”，随后便不顾汤某某的拒绝、躲避，强行摸汤胸部，汤在躲避过程中摔倒，汤起身后，黄不顾汤反抗继续上前摸汤胸部，后被旁人阻止。被害人汤某某当即报警，民警到达后将黄抓获。当日，汤某某至医院验伤，诊断结果显示其左颧部挫伤、左膝软组织挫伤、左前胸表皮抓伤印痕。后经司法鉴定，确认汤某某因外伤致左膝部挫伤，留有一4.0厘米乘4.0厘米皮下瘀血，该伤情构成轻微伤。
一审法院认为，被告人黄某某在公共场所当众以暴力方法强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪，对于被告人黄某某犯罪的事实、性质、情节、危害程度等均可在量刑中予以考虑。被害人愿意谅解黄某某，但被告人黄某某本人并无丝毫认罪悔罪歉疚之意，对此也应在量刑中予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第237条第1、2款之规定，对被告人黄某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑六年。黄某某上诉认为其到棋牌室是去寻衅，不是去强制猥亵。二审法院认为，上诉人黄某某在公共场所当众以暴力方法强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪。上诉人黄某某的具体猥亵行为显著轻微，综合考虑其在公共场所当众实施猥亵行为的情节，应根据罪刑相适应原则予以刑事处罚，故对该情节不宜再作为量刑情节予以考虑。原判量刑过重，应予以改判。鉴于被害人对黄某某已经予以谅解，黄某某在强制猥亵过程中致被害人轻微伤等，该院在量刑时一并予以考虑。据此，依法改判上诉人（原审被告人）黄某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月。
（二）该案中黄某某“在公共场所当众”猥亵应属于定罪情节
分析二审改判理由可得知：一是黄某某的猥亵行为显著轻微；二是综合考虑其在公共场所当众实施猥亵行为的情节，不宜再作为量刑情节予以考虑。首先，应从实质意义上理解“公共场所当众”猥亵他人的内涵。关于“公共场所”的内涵，刑法并没有类型化、概念化的阐释，而是通过列举的方式进行了半开放式的列举。一般认为“公共场所”的是指不特定多数人可以进出、使用的场所。这体现了公共场所的涉众性，社会公众准入性特征。关于“当众”的内涵，一般认为， “当众”猥亵他人即指当着三人以上实施猥亵他人的行为。我们认为这里的当众猥亵并不要求行为人实施猥亵他人时有三人以上的他人在场，刑法所关注的是行为人公然的实施、不惧怕自己的行为被他人发觉的主观恶性及对社会公众情感的伤害。主要理由在于：一、性行为具有高度的私密性，这种私密性对他人具有严格的排斥，即便只有其他一人在现场，也足以破坏这种性活动的私密性，“当众”应理解为“当着他人”，而不是“当着三人以上的他人”。二、行为人毫无顾忌的公然实施猥亵，体现出行为人强烈的主观恶性和社会侵害性，侵犯的不仅是被害人的性自主权，同时也是对公众性感情及整个性秩序。此外，基于对未成年人的特殊保护，《两高两部印发<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>的通知》中明确“…只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”
具体到本案，黄某某“在公共场所当众”猥亵应属于定罪情节还是加重处罚情节？一种观点认为，被告人黄某某在棋牌室这一公共场所，当着打牌人的面强行摸被害人汤某某胸部的行为，该情节属于加重处罚情节，符合“在公共场所当众使用暴力方法强制猥亵妇女”的行为模式，应适用《刑法》第237条第2款，“在公共场所当众犯前款罪，处五年以上有期徒刑”据此，一审法院判决黄某某有期徒刑六年属定罪正确，量刑恰当。理由主要：就“公共场所”认定而言，由于棋牌室属于不特定的他人可以随意进入的场所，具有公共属性，且案发时间为凌晨6时许，棋牌室尚有人在打牌，门口虽然有帘子拉着，但门并未锁住，他人还有机会进入棋牌室，应认定为强制猥亵罪中所述的“公共场所”。就“当众”而言，黄某某在实施猥亵行为时确实有数人在现场打麻将，应属于“当众”，虽然在打牌的他人可能并未在意或者察觉到黄某某猥亵行为，仍属于当众实施。就“猥亵”而言，黄某某的抚摸汤某某胸部数下的行为确属于猥亵行为。因此，黄某某的行为符合“在公共场所当众”猥亵他人的构成条件，对黄某某应适用《刑法》第237条第2款的规定，应处五年以上有期徒刑。一审法院适用法律正确，量刑适当。另一种观点则认为，被告人黄某某强行摸被害人汤某某胸部的行为本身显著轻微，尚不属于刑事规范处罚的范畴，黄某某的“在公共场所当众”猥亵他人的行为被综合评价为定罪情节，将本属于行政处罚范畴猥亵行为提升格至刑事处罚，因此不宜再在量刑情节中进行重复评价。对于黄某某应适用《刑法》第二百三十七条第一款的规定，一审法院在适用法律方面存在错误，导致量刑畸重，二审应予以改判。据此，二审法院依法改判黄某某有期徒刑一年六个月。
笔者赞同第二种观点，认为本案中认定“在公共场所当众”猥亵他人应属于定罪情节。首先，黄某某的“猥亵”（表现为抚摸汤某某胸部数下，并使用下流语言）仅仅引起汤某某的性羞耻性，并未侵犯到汤某某的性自主权，属于行政可罚性范畴，尚不足以进入刑法的处罚范围，属于刑法但书规定的“情节显著轻微”，当具备行政违法性的猥亵行为结合公共场所当众实施等情节，侵害程度已经达到严重社会危害性，进入到刑事处罚的领域。由于《治安管理处罚法》与《刑法》就猥亵的调整范围存在重叠、交叉等问题，一旦将“公共场所当众”这一情节剔除，黄某某在推搡汤某某过程中摸到汤胸部的行为，显然属于情节显著轻微，应在《治安管理处罚法》的调整范围，并排除在犯罪圈外，当对“公共场所当众”等因素综合评价时，黄某某摸胸部、推搡及口出秽语等猥亵行为，将使黄某某行为从行政处罚的范畴提升至刑事处罚范畴。基于“同一行为不进行二次评价”原则，不宜再将“公共场所当众”作为法定刑升格的加重情节重复评价。其次，假如黄某某实施的猥亵行为不仅仅引起了汤某某的性羞耻感，还侵犯到汤某某的性自主权，如逼迫汤某某自慰等核心性行为。则黄某某的“猥亵”行为已经单独具备刑事可罚性，此时，黄某某“在公共场所当众”猥亵跨越了定罪情节进入到加重处罚情节，应适用《刑法》第237条第2款规定。
三、相当性原则：《刑法修正案（九）》第十三条的司法认定
《刑法修正案案（九）》第13条对《刑法》第237条进行修改，一方面，该罪的对象范围有所增加，男性成为猥亵犯罪的对象。另一方面，增设了“其他恶劣情节”的兜底性质规定，更加扩大了强制猥亵罪的适用范围，体现了立法者对于性侵犯罪的严厉打击的严正态度，在性犯罪领域，将男性受害者纳入到刑法保护范围，体现了刑法保护的平等性和全面性。鉴于强制猥亵罪脱胎于旧刑法中重大流氓罪，难免带有口袋罪的性质，这对罪刑法定原则带来了挑战，司法者如何在严厉打击该类性犯罪时，保障到公民的合法权利不被刑法过度侵犯是需要认真思考的问题。我们认为在对“其他恶劣情节”进行司法认定时候，应严格遵守相当性原则，将该恶劣情节纳入到强制猥亵罪中进行体系性考察，当其具备“公共场所当众”相当社会危害性时，才能考虑将其纳入加重处罚范畴。
（一）困境：“其他恶劣情节”兜底性条款的口袋性
《刑法修正案（九）》增设的“其他恶劣情节”扩大了强制猥亵罪的刑罚加重范围，对“聚众”或者“在公共场所当众”这两种情节加重处罚已经不能适应当前惩治侵害他人性权利犯罪的实际需要，近年来，互联网、新闻、报纸等媒体所曝光的严重侵害他人性权利亵新闻不断发生，这不仅给被害人身心造成严重侵害，也造成了恶劣的社会影响。社会公众痛心、谴责这类事件同时，强烈呼吁刑法对此予以作为，可以说《刑法修正案（九）》及时、有效缓解了民众的这种愤恨情绪。但落实司法，如何准确理解 “其他恶劣情节”存在着很大困境。“其他恶劣情节”作为兜底性条款，缺乏相应的援引比照参考，不利于司法机关掌握裁判的标准。事实上，基于刑法体系性，同一刑法条文之间具备相当性的对照基础，如《刑法》第235条第3款中强奸罪的加重情节分别列举了四项加重情节，第5项则兜底规定了“致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果的”，在司法实践中该条文的“其他严重后果”完全可以参照该条文中其他相似情节进行参照适用，但在强制猥亵罪中“聚众”或者“在公共场所当众”这两个加重情节并不具备一定的类似性。前者强调行为人的多数，后者强调行为人当着他人面实施，因此很难参照掌握。“其他恶劣情节”作为一个兜底条款在扩张刑法打击猥亵犯罪圈的同时也将该罪的口袋扩大到了极限，在一定程度上回归到了流氓罪的老路上去了。这样不利于公民对自己行为的预测，使得司法可以随意将行为放入这个箩筐中，这可能违背罪行法定原则，危害到刑法的人权保障功能。
（二）化解：“其他恶劣情节”兜底性条款的规范适用
如何在司法规范化的路径下对“其他恶劣情节”规范适用，是摆在司法裁判面前不可回避的问题。我们认为应从以下两个方面进行完善。一是颁布“其他恶劣情节”的具体司法解释。司法解释是基于法律适用过程中发现的问题，由最高司法机关颁布具体适用法律的解释，它的效力等同于法律。笔者认为，最高司法机关应逐步颁布涉及“其他恶劣情节的司法解释”，从根本上解决该条文适用困境。二是运用体系解释方法。贝卡利亚认为，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是最理想的，但这是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。立法扩张了强制猥亵罪的加重处罚范围，不代表我们可以随意的适用该条文，假如这样将会造成刑法的不可知与公民权的侵犯。因此，运用体系解释可以在实现立法意图同时规范司法的随意性。体系解释，是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系和相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。因此，司法机关在认定“其他恶劣情节”时应着重注意情节之间的协调性与罪责刑的相适应性。在体系性的框架下对“其他恶劣情节”进行规范化认定。三是参照相关性犯罪的规定对照适用。刑法中强奸罪的法定加重情节具有五种情形、《关于依法惩治性侵害未成年犯罪的意见》第25条也规定了七种从重处罚的情形。同为性犯罪，强奸罪的法定刑高于强制猥亵罪，对公民人身权利的损害也更严重，因此相关法律及司法解释较为全面，司法裁判者的自由裁量权及自由心证范围有限。因此，我们认为在相应司法解释出台前，在强制猥亵罪中“其他恶劣情节”的认定，应遵循相当性原则，将该恶劣情节纳入到强制猥亵罪中进行体系性解释，并对照其他性犯罪的具体规定，综合考量“其他恶劣情节”的适用标准，达到刑法惩罚犯罪、保障人权功能。