包头律师咨询：非法经营罪二审判决书

陕 西 省 铜 川 市 中 级 人 民 法 院

        刑 事 判 决 书

（2019）陕02刑终45号                  

原公诉机关铜川市印台区人民检察院。

铜川市印台区人民法院审理铜川市印台区人民检察院指控原审被告人关某某、郭某某、关某甲犯非法经营罪一案，于2019年10月20日作出（2019）陕0203刑初20号刑事判决，原审被告人关某某、郭某某、关某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过合议庭阅卷、检察院阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为原审判决认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，自2017年5月起，被告人关某某、关某甲、郭某某（关某某之妻）在未取得《营业执照》、《成品油零售经营批准许可证书》等手续的情况下，在铜川市印台区XX镇XX村合伙经营柴油，向铜川市印台区玉华石料有限公司车辆、个人运输车辆等出售柴油。关某某提供场地和设备，并由其妻郭某某负责联系购买柴油、管理账务，关某甲负责日常加油、收款事宜。2017年5月16日至2018年3月27日，郭某某联系何某某从中国石油化工股份有限公司陕西石油分公司购买0号柴油10次，通过关某某和郭某某的银行账户支付了油款。2017年11月12日，关某甲联系强小虎从中国石油天然气股份有限公司陕西渭南销售分公司购买0号柴油1次，通过关某某的银行账户支付了油款。前述累计购买柴油220余吨，共支付油款120余万元，所购柴油均由油罐车拉至铜川市印台区XX镇XX村的加油点。自2017年5月20日至2018年6月30日，该加油点累计销售柴油11万余升，即约109万余吨，累计销售额73万余元。经检测，所提取的涉案柴油闪某某（闭口）检测值是69.5。

另查明，印台公安分局2018年7月17日决定对关某甲非法经营一案立案侦查，2018年7月25日电话通知关某甲到案接受讯问，2018年9月5日将被告人郭某某拘传到案，因关某某无法联系，2018年9月18日对其上网追逃，2018年10月20日在西安市雁塔区XX村将关某某抓获。被告人关某甲非法所得3万元。

原审法院认为，被告人关某某、郭某某、关某甲违反国家规定，未经许可私自经营成品柴油，扰乱市场管理秩序，销售额达73万余元，情节特别严重，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人关某某、郭某某、关某甲犯非法经营罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。在案证据，扣押在案的油罐、加油车系关某某所有；银行转款流水证明关某某、郭某某的银行账户多次转出购买柴油款项，并与关某甲相互转账，郭某某与关某甲有银行转账；刘某甲证言证明关某某XX村XX社的柴油；证人余某某证言证明修理加油车是关某某支付的油款；关某甲与郭某某的微信聊天记录证明关某甲通过微信时常给郭某某发售卖柴油记录，郭某某经常发油价、市场情况，主动询问加油情况；证人康某某、寇某某、王某甲证言证明系郭某某联系其拉油至关咀村涉案加油地点；关某甲供述系三人共同出资经营柴油，场地、油罐、加油车是由关某某提供，郭某某负责购油、管账，其负责加油，主要给玉华料石厂车辆加油；证人何某某、赵某某证言证明，系郭某某联系何某某购买柴油，柴油款由郭某某、关某某账户打入何某某提供的赵某某账户；证人张某甲证言证明，关某甲受雇于关某某加油，关某甲被刑事拘留后，被告人关某某曾找其，埋怨关某甲向相关部门提供了账本，让其劝说关某甲承担全部刑事责任，并说他认识有人在外面能给关某甲帮忙活动，费用由他承担，许诺给关某甲家高额补偿；证人何某某、温某某证言证明，2018年8月10号，关某某和郭某某来找何某某、温某某，想让何某某把郭某某拉油的事情掩盖。以上证据确实、充分，证明了被告人关某某、郭某某参与经营本案涉及时段的柴油。

《中华人民共和国刑法》第九十六条规定，刑法中“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2004年7月1日起施行的国务院令的412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，其中第183项明确石油成品油批发、仓储、零售经营资格由商务部、省级人民政府商务行政主管部门审批。该决定以国务院令的形式颁布，属于刑法中的“国家规定”。06年国务院商务部公布《成品油市场管理办法》，是对成品油经营资格条件、程序等进行的具体化规定。因此商务部颁布的《成品油市场管理办法》虽是部门规章，但该办法是根据国务院令412号授权制定，作为成品油一类的柴油，其经营属于行政许可中确需保留的行政审批项目，非法经营柴油的行为应认定为刑法第二百二十五条第（一）项规定的未经许可经营限制买卖物品的行为。虽涉案柴油经鉴定，闪某某（闭口）检测值是69.5，非《危险化学品名录》所列柴油，但闭杯闪某某只是判断柴油危险程度的因素，也即确定是否危险化学品的条件，并非经营许可的条件。

综上，被告人关某某及其辩护人辩称的关某某未参与经营柴油，不构成非法经营罪的观点不能成立，不予采纳。被告人郭某某及其辩护人辩称的郭某某系给关某甲帮忙，非共同经营的观点不成立，不予采纳；被告人郭某某辩护人辩称的本案柴油不属于危险化学品范围、不属于专营专卖的物品，只局限玉华料石厂销售，本案证据不足，指控的罪名不能成立的观点不能成立，不予采纳。被告人郭某某辩护人辩称的通过强小虎购买的一车的柴油应从销售数额里扣减的观点于法无据，不予采纳。被告人关某甲的辩护人辩称的被告人关某甲系无证经营柴油，但不构成非法经营罪的辩护观点不成立，不予采纳。

本案三被告人未经许可共同经营柴油，系共同犯罪。在犯罪中，三被告人共同经营，只是分工不同，不区分主从犯。被告人郭某某及其辩护人辩称的郭某某系从犯的观点不成立，不予采纳。侦查机关对本案立案侦查后，将被告人郭某某拘传到案，故被告人郭某某不成立自首，其辩护人辩称的其具有自首的观点不能成立。被告人关某甲到案后，能如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，依法构成坦白，可从轻处罚。浅蓝色油罐车及地埋储油罐，系作案工具，依法应予以没收。关某甲的非法所得3万元，依法予以没收。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月21日起至2025年4月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。

被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年又六个月，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2025年3月4日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。

被告人关某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币6万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月25日起至2024年1月24日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。

二、被告人关某甲违法所得3万元，依法予以追缴（于本判决生效之日起十日内缴纳）。作案工具陕BXXXXX号东风楚胜牌油罐车一辆、地埋储油罐一个，依法予以没收，由铜川市公安局印台分局依法处理。

上诉人关某某上诉认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。其没有参与非法经营，关某甲是借用其租用的场地经营柴油的，原审判决认定其提供场地、加油车没有依据；其没有出资、没有参与经营、没有获利。应宣告其无罪。

辩护人辩护意见认为，原审判决认定事实错误，关某某没有与关某甲共同经营柴油，经营柴油的行为属于行政违法行为，关某某不构成非法经营罪的共犯。请综合评判，从轻处罚。

上诉人郭某某上诉认为，原审判决认定事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。其没有与关某甲合伙经营的意思和行为；其系被公安机关通知到案的，如实陈述自己知道的事实，系自首；涉案柴油未在公共区域广泛销售，危害性很小；其系初犯、偶犯，有悔过行为；原审量刑过重，罚金过大。请求宽大处理。

辩护人辩护意见认为，郭某某仅负责部分联系购买柴油事宜，没有投资和收益；无证经营柴油没有违反国家规定，指控罪名不能成立。

上诉人关某甲上诉认为，原审判决认定事实的证据不足,适用法律错误。其无证经营不构成违反国家规定的情形，涉案柴油主要是供给特定客户，没有扰乱市场管理秩序，不构成非法经营罪。认定销售额73万元属于情节特别严重没有法律依据。应判决关某甲无罪。

辩护人辩护意见与关某甲的上诉意见一致。

铜川市人民检察院认为，原审判决定性准确、量刑适当、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审审理查明的事实中“自2017年5月20日至2018年6月30日，该加油点累计销售柴油11万余升，即约109万余吨，累计销售额73万余元”有误，应为“自2017年5月20日至2018年6月30日，该加油点累计销售柴油11万余升，即约109余吨，累计销售额73万余元”。原审审理查明的其他事实清楚、正确。

本院认为，上诉人关某某上诉认为关某甲是借用其租用的场地经营柴油的意见无证据支持，扣押在案的经营用油罐、加油车系关某某所有；关某某、郭某某的银行账户有多次购买柴油款项记录及与关某甲转账记录；关某某有支付加油车修理费情况；有给他人打招呼让到其经营的加油点加油的情况；关某甲供述其与关某某、郭某某共同经营柴油，场地、油罐、加油车是由关某某提供等在案证据足以证明关某某参与非法经营柴油的事实。关某某上诉及辩护人认为关某某没有参与非法经营柴油的意见与证据证明的事实不符，不能成立，不予支持。在案证据证明，关某甲通过微信时常给郭某某发售卖柴油记录，郭某某经常发油价、市场情况，主动询问加油情况；郭某某并有购买柴油、支付购买柴油款、联系运油、管理账目等行为，郭某某上诉认为其没有与关某甲合伙经营的意思和行为的意见与证据证明的事实不符，不能成立，不予支持。关某甲对违法投资经营柴油的事实无异议。故原审判决认定关某某、郭某某、关某甲非法经营柴油的事实清楚、正确。侦查机关对本案立案侦查后，将郭某某拘传到案，郭某某上诉认为其系被公安机关通知到案后，如实陈述自己知道的事实，系自首的意见不符合法律关于自首的规定，不能成立，不予支持。

《中华人民共和国刑法》第九十六条规定，刑法中“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2004年7月1日起施行的国务院令的412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，其中第183项明确石油成品油批发、仓储、零售经营资格由商务部、省级人民政府商务行政主管部门审批。该决定以国务院令的形式颁布，属于刑法中的“国家规定”。06年国务院商务部公布《成品油市场管理办法》，是对成品油经营资格条件、程序等进行的具体化规定。因此商务部颁布的《成品油市场管理办法》虽是部门规章，但该办法是根据国务院令412号授权制定，作为成品油一类的柴油，其经营属于行政许可中确需保留的行政审批项目，非法经营柴油的行为应认定为刑法第二百二十五条第（一）项规定的未经许可经营限制买卖物品的行为。关某某、郭某某、关某甲未经许可非法经营柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪。上诉人及辩护人关于非法经营柴油没有违反国家规定，不构成非法经营罪的意见不能成立，不予支持。

三上诉人未经许可共同经营柴油，系共同犯罪。三上诉人在共同犯罪中的作用相当，不区分主从犯。郭某某到案后能基本如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。关某甲到案后，能如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，依法构成坦白，可从轻处罚。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。鉴于涉案柴油销售区域面积较小，破坏市场秩序范围较小，故对原审判决量刑作适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、维持铜川市印台区人民法院（2019）陕0203刑初20号刑事判决主文第二项，即被告人关某甲违法所得3万元，依法予以追缴（于本判决生效之日起十日内缴纳）。作案工具陕BXXXXX号东风楚胜牌油罐车一辆、地埋储油罐一个，依法予以没收，由铜川市公安局印台分局依法处理。

二、撤销铜川市印台区人民法院（2019）陕0203刑初20号刑事判决主文第一项，即被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年又六个月，并处罚金人民币10万元；被告人关某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币6万元。

三、上诉人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币4万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月21日起至2024年4月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。

上诉人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2023年9月4日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。

上诉人关某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月25日起至2023年7月24日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　党 华 宁

                      审  判  员　　梁 兴 旗

                      审  判  员　　韩 永 乐

二〇一九年十二月二十七日

书　记　员　　任 敏 蕾