关键词:受贿罪 国家工作人员主体身份 退休人员 以借为名【裁判要旨】 国家机关工作人员等在退体后，虽不再具有国家机关工作人员等身份，但依法继续从事公务的，仍应认定为国家工作人员。判断国家工作人员是否以借款为名行受贿之实，要从双方的人物关系、借款必要性、赃款去向、还款表现等方面综合考量，判断证据之间能否形成较为完整的证据锁链。虽存在借条，但双方间的钱款往来符合“权钱交易”特征的，仍应认定为受贿。【相关法条】 《中华人民共和国刑法》第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十五条第一款 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。【案件索引】 一审:北京市海淀区人民法院（2016）京010刑初732号（2016年12月8日） 二审:北京市第一中级人民法院（2017）京01刑终249号（2017年4月25日）【基本案情】 被告人翟金风于1997年1月至2002年12月被任命担任北京市海淀区四季青乡党委副书记，2003年1月至2004年9月被任命担任四季青乡人大副主席，2004年9月至2006年5月担任四季青镇副职待遇:2006年5月至2008年2月任四季青镇调研员，2008年3月起退休。根据四季青乡党委决定，翟金风在担任四季青乡党委副书记期间约于200111月被乡党委委派兼任远大村党总支书记，主持远大村全面工作，后经远大农工商公司党总支换届选举于2003年12月24日被任命为该公司党总支书记，直至2007年3月19日翟金风在兼任远大农工商公司党总支书记期间负责远大农工商公司全面工作。后经四季青镇党委会决定，翟金凤于2007年3月19日被免去远大农工商公司党总支书记职务。翟金风自2002年至2007年2月底担任远大村及远大农工商公司党总支书记期间，主持远大村全面工作，对远大村范围内的所有工作全面负责，包括蓝靛厂地区拆迁工作、与北京水泰房地产开发有限责任公司合作建设“永泰大酒店”项目（原名为“四季青农业科技发展中心”项目）等工作。2007年3月12日，经四季青农工商总公司推荐，四季青镇经济合作总社第一届集体资产管理委员会决定由四季青农工商总公司聘任翟金凤为该公司总政工师。2008年1月，经远大农工商公司党总支会议决定聘请当时为该公司顾问的翟金风作为远大农工商公司代表进入永泰酒店管理方董事会，负责远大农工商公司与水泰公司合作的该项目工作，对董事会中涉及远大农工商公司利益的重大事项进行监督，一直到2008年12月。 上述位于北京市海淀区远大路的“永泰大酒店”项目系四季青农工商总公司、海淀区远大农工商公司与北京永泰房地产开发有限责任公司合作开发建设的项目，于2003年前后双方协商签订的合作建设协议，原项目名称为“四季青农业科技发展中心”，性质为农业科技发展项目，后变更为酒店项目。该项目用地系由远大村农村集体所有村庄工矿用地获批征用后于2000年11月转为城市建设用地，属于国有土地；2005年2月，四季青镇政府批准四季青农工商总公司通过协议方式将该地块的国有土地使用权转让给北京永泰酒店管理有限公司，土地规划用途为商业、地下车库该项目采用合作开发、委托经营模式，北京四季青乡农工商总公司作为甲方（授权委托远大农工商公司），北京永泰房地产开发有限公司作为乙方（授权委托永泰酒店管理有限公司作为丙方）进行具体磋商，约定甲方作为该项目建设用地的土地使用权所有者，乙方作为合作建设者，建成物业及项目经营收益甲双方按比例分成，有关租售事宜由甲方委托乙方统一经营，甲方分得产权以协议方式交由乙方经营；甲方提供地上三通一平的建设用地，负责建设用地的拆迁及拆迁后劳动力安置工作，办理土地使用所需要的文件、资料和手续，助乙方办理房屋经营手续，协调与相邻单位的关系；乙方负责建设及承担相应费用。 2003年至2008年12月，被告人翟金风在先后担任上述职务期间，受指派或委托作为上述项目的国有土地经营管理方的实际代表人员，与作为项目合作建设方的北京永泰房地产开发有限责任公司总经理戴迪、副总经理李礼等有关人员建立和开展业务关系，负责对上述项目中的国有土地经营收益等相关事项进行监督和管理。2008年3月底至4月初被告人翟金凤利用上述职务便利，以借款的名义，向北京永泰房地产开发有限责任公司总经理戴迪和副总经理李礼索要人民币150万元，后将上述钱款用于支付以其配偶陈明贤名义购买的北京市海淀区清琴麓苑的一套房屋购房款。 被告人翟金凤于2014年1月1日被恒有源科技发展集团有限公司（中外合资的有限责任公司）聘任为公司经管顾问，担任顾问书记一职，直至2015年4月。在此期间，翟金凤受恒有源科技发展集团公司邀请和委托参与集团地能热冷一体化新兴产品的经营管理工作，牵头负责该公司在杏石口路80号的自建展示项目部的工作，对该项目行使管理监督、审核职权。被告人翟金风利用上述职务之便，在项目的工程进度审核、工程款结算支付等管理工作中为承包方北京韩建集团有限公司第八分公司的项目部经理陈东提供便利和帮助，并于2014年8月底至9月初收受陈东为其购买的一辆奥迪牌A4L型轿车，购买价款合计人民币328800元，并以其个人名下价值人民币89800元的本田牌雅阁型轿车折价置换。 被告人及其辩护人对于第一起事实的主要辩护意见为:涉案150万元是翟金风与李礼、戴迪之间的借款，双方的借款手续完备，翟金风没有受贿的故意；且金凤对涉案酒店项目没有监督管理职权，对涉案项目也不知情，没有利用职务便利为他人谋取利益的行为。【裁判结果】 北京市海淀区人民法院于2016年12月8日作出（2016）京0108刑初732号刑事判决:一、被告人翟金凤犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币20万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币20万元。二、在案扣押人民币150万元，予以没收；责令被告人翟金凤退缴剩余赃款人民币239000元，予以没收。 宜判后，翟金风向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院于2017年4月25日作出（2017）京01刑终249号刑事判决:驳回上诉，维持原判。【裁判理由】 法院生效裁判认为:在案证据证明，涉案的永泰酒店项目系对国有土地进行开发和利用，四季青农工商总公司、远大村委会和远大农工商公司受四季青镇政府委托，协助政府经营管理永泰酒店项目的国有土地。翟金风于2008年3月退休前，作为四季青镇的国家机关工作人员，受四季青镇指派担任远大村党支部书记、远大农工商公司党总支书记，负责远大村和远大农工商公司全面工作，从而直接负责永泰酒店项目；翟金风于2008年3月退休后，虽不再具有国家机关工作人员身份，但仍受四季青农工商总公司和远大农工商公司的委托、任命担任四季青农工商总公司总政工师、远大农工商公司顾问暨驻永泰酒店董事会代表，继续负责永泰酒店项目，协助四季青镇政府对国有土地进行经营管理。翟金风退体前后，均属于依法从事公务活动的人员，应认定为国家工作人员。翟金风经营管理永泰酒店项目国有土地的权力对永泰酒店项目的合作方永泰公司形成了制约、管理的关系，翟金风利用上述职务上的便利，向永泰公司的管理人员李礼、戴迪以借款名义索要150万元，其行为已符合受贿罪的构成要件。虽翟金风辩解该150万元系民间借贷，但在案证据表明，翟金凤与李礼、戴迪之间除了因其职务上的便利而形成的制约与被制约的关系外，并无密切的私交，翟金风既未在“借款”时与出借方约定利息，所借款项也未用于其“借款”时所述的用途，且在“借款”后截至案发时，长达七年的时间里，翟金风在具备还款能力的情况下，没有还款的表示和行为。这足以表明该150万元并非借款而系索贿款。【案例注解】 本案疑难点集中在第一起事实中:一是翟金凤索要150万元时已从四季青镇退休，不再属于国家机关工作人员，需要研究其是否还符合受贿罪的主体要件；二是涉案的150万元是翟金凤以“借款”的名义索要的且向李礼出具了“借款申请”，需要研究该笔钱款应认定为借款还是受贿款。
一、 关于翟金凤主体身份的认定
对于第一起事实中翟金凤主体身份的认定存在两种意见:一种意见认为，翟金凤于2008年3月退休，其索要钱款时已经解除了国家机关工作人员的身份，也不再担任远大村和远大农工商公司的党总支书记，不属于“从事公务”的国家工作人员，不具有“职权便利”，不构成受贿罪。另一种意见认为，翟金风索要涉案150万元时虽不再是在职的国家机关工作人员，其仍属于《刑法》第九十三条规定的国家工作人员，构成受贿罪。 笔者同意第二种观点，理由如下：
根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员包括以下四类人员:（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。 从《刑法》规定可以看出，依照法律从事公务是判断国家工作人员身份的核心内容。虽然一般情况下任职、职务等是从事公务的前提条件，但司法实践中，依法从事公务的情况远比法律规定的前三种情况复杂，故法律又规定了第四种“其他依照法律从事公务”的兜底条款，应坚持将“公务性”作为判断国家工作人员身份的实质要件。 一般而言，国家机关工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责，终于退休离职。然而实践中较普遍存在的是国家机关工作人员等在退休后的一段时间内，仍从事公务。具体又细分为两种情形:一是退体后且不再有其他兼职、任命的情况下，在交接工作尚未正式完成前，退休的国家机关工作人员等往往仍会从事一定的公务。这主要是因为办理退体手续后的一段时间内，存在公共事务交接等问题，这就可能出现国家机关工作人员等已退休但还有职权仍从事公务的情况。此时，并不能因已办理退休手续就否定其仍从事公务的事实和国家工作人员的身份。公务员、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员与国家工作人员是行政法和刑法上的不同概念，并不能完全划等号，不能因不再具备公务员等身份就直接否定国家工作人员的身份。二是国家机关工作人员在退休后，受原单位返聘或被委托、任命为村基层组织人员协助政府从事特定的行政管理工作等而继续从事公务，也是实践中非常常见的情况。村基层组织人员主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。在基层实践中，相关人员虽然到龄退休，但其原来负责的某项专项工作仍未完成，基于该项工作的复杂性及对工作的熟悉程度等原因，由其他国家工作人员来接手该项工作需要耗费大量的时间、精力，不利于工作的及时完成。为了较为顺畅地完成该项工作，基层政府组织往往通过返聘或让该退休人员继续在基层组织任职等变通的方式，让该退休人员在一段时期内能够合法地继续从事公务直至该专工作完成。此时，该退休人员自然也应认定为国家工作人员。本案就属于第二种情况。 回到本案中，争议焦点之一即为翟金凤从事的是否为公务，能否认定为国家工作人员。从翟金风退休前和退休后两个时间段来分析，翟金凤在2008年3月退休前任四季青乡党委副书记，翟金风此时的身份是国家机关工作人员，并负责“永泰大酒店”项目中国有土地管理等相关事项，符合国家工作人员的主体身份。翟金风在这一时期，经乡党委委派兼任远大村党总支书记，后经远大农工商公司党总支换届选举于2003年被任命为该公司党总支书记，受指派负责对“永泰大酒店”项目中国有土地经营收益等相关事项进行经营和管理。虽翟金风也在村基层组织中任职，并以此身份配合政府从事公务，但这主要是从基层实践出发，为了更好开展工作的需要，这一时期其身份应属于国家机关中从事公务的人员。 翟金风于2007年3月19日被免去远大农工商公司党总支书记职务，并于2008年3月从四季青镇国家机关退休，正常来讲，应当停止从事公务活动，失去享有的公权力。但其退休前后仍受四季青农工商总公司和远大农工商公司的委托、任命担任四季青农工商总公司总政工师、远大农工商公司顾问暨驻永泰酒店董事会代表，继续负责对“永泰大酒店”项目的监督管理。永泰酒店项目用地是国有土地，该项目的经营性质从本质上是国有土地经营管理活动，此时，翟金风是以村经济组织人员的身份，继续负责协助政府进行国有土地的经营和管理，自然也应认定为“其他依照法律从事公务的人员”。 综上，无论退体前后，翟金凤均具有国家工作人员的主体身份。
二、 关于是借款还是受贿款的认定
对于第一起事实中150万元性质的认定存在两种意见:一种意见认为，这150万元是以借款的名义收取的，且翟金风向李礼出具了借条，借款手续完备，翟金风没有受贿的故意，戴迪、李礼也没有明确表示过这笔钱不需要归还，其仍具有债权，故这笔钱应当认定为借款。另种意见认为，翟金凤虽然出具了借条，但综合双方的人物关系、借款必要性、赃款去向、还款表现等方面，双方之间“权钱交易”的意思明确，应认定为受贿。 笔者同意第二种意见，理由如下: 收受贿赂的方式除了赤裸裸的财物与权力交易外，大量地表现为以各种名目来进行掩饰。“以借为名”的贿赂犯罪就是一种具有隐蔽性、迷惑性的犯罪手段。 “以借为名”的受贿形式中，受贿人往往通过出具书面借款手续、虚假抵押等方式作为掩饰手段，使贿赂行为身披民间借贷的“合法”外衣。此时仍应以受贿罪构成要件为基础，结合案件的具体情况综合加以判断和认定。是否出具借条，是否具有名义上的抵押担保不影响受贿罪的实质认定。
最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中规定:国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定:（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。 根据《纪要》的规定，准确界定行为是受贿还是正常的借款关系，首先要把握“权钱交易”的本质特征。双方之间的权钱交易动机明确，各有所求心照不宣。在这种状况下实施的所谓“借款”行为，具有收受或索取他人财物的故意，出具的“借款手续”也不具有民事上的约束力，只是一种规避法律的行为。即便在形式上出具了借条，但经过一个合理的时间后，借款人一方无还款的明显打算和积极行动，出借人一方也没有催要借款的表现，联系其他条件则基本可以确定属于变相的受贿。即便具有名义上的担保，如果不符合抵押、质押、保证等法定生效条件，“出借方”对“款方”的还款不能实现有效制约，亦不能排除受贿的成立。 回到本案中，针对翟金风与永泰房地产公司管理人员之间是借款还是受贿款，应从事前、事中、事后的角度，结合主观意思表示和客观行为表现子以全面的分析和认定:（1）双方之间存在权钱交易的客观可能性。一般来说，如果借贷双方系亲友，国家工作人员的职权没有与对方发生关联，则真实借贷关系可能成立，否则，存在真实借贷关系的可能性较小。在案证据显示，双方基于业务认识，平时主要是业务关系，并无密切的私人关系或私交。（2）双方存在与职权密切相关的监管与被监管的管理关系，且给钱时仍存在制约、请托关系。翟金风与永泰公司之间的业务制约、管理关系是一种整体上的概括性制约、请托关系，永泰公司的永泰酒店项目得以顺利实施、推进和继续持续经营，都离不开翟金风的帮助和提供便利。故永泰公司一直有求于翟金凤。这种业务上管理和依赖关系是持续、连贯的，未因为翟金凤的职务变动而中断。（3）翟金风出具的借条不具有民事上的约束力虽然双方的借条是出借方主动要求翟金风签订，但签订借条是为了规避法律的处罚，借条不是约束翟金风还款的“紧箍咒”。双方未具体约定利息、还款方式、还款时间，且该借条被出借方随意放置，以上表现可以看出双方都没有将该借条作为有民事上约束力的借款凭证（4）借款时机和借款事由不同于真实的借贷关系。自然人之间进行的借款，一般情况下都有特定的用途，往往表现为一方因经济拮据需要借钱，另一方经济宽裕、有能力出借。而本案中翟金风并不是在急需用钱的情况下向对方借款。借款的时机恰恰在出借人有求于借款人，借款人利用职务便利能够帮助出借人获得某种利益的前后。且借款的名义用途与实际用途不符，借款理由牵强附会。借据上借款人的落款为:“陆洋翟金风代”，但实际上该笔借款系翟金凤购房使用，与陆洋无关且陆洋毫不知情，这实际上也反映出翟金凤避免受借条约束的主观心态。（5）翟金凤借款后没有归还的意思表示及行为，翟金凤也从未有过实质还款的意思表示。虽然戴迪的证言表示“2014年春节前后，翟金风主动给其打电话，说钱用得差不多了，过一段时间还给其其说行，让她周转开就还给其。但至今她也没有把这钱还给其”。但不能据此认为翟金风有真实的还款表示，事实表明翟金风在借款长达6年之久后并未直接还款而首先以“过一段时间还款”试探借款人的态度，同时结合后期依旧不予归还的实际表现，翟金风的还款表示并不真实，实为不想还款的暗示，在对方并未坚持要求其还款后，双方对翟金风无需还款已是心照不宣。（6）翟金风具备还款条件和能力后，没有还款实质意向或表现。将用所谓“借款”购买的房屋出卖之后，所得钱款用于购买基金、银行理财、购买房产、存入银行等，没有将钱款归还出借方的实际行为和真实意思表示。（7）直至案发前，长达7年的时间跨度里翟金凤一直未还款。直到2015年6月，翟金凤已被立案侦查，该笔款项才经其丈夫退还给永泰房地产公司。综合上述七方面足以认定，该“借款”实为索贿款。 需要进一步说明的是，借款后是否有归还的意思表示及行为要坚持主客观相一致的判断标准。无归还的意思表示并不因出借方是否有催讨“债务”的行为而改变。在实践中常见的情况是，出借方对于是否催讨“债务”态度暖味，处于“如果还也可，不还也罢”的模棱两可的心态。如在本案中，钱款出借方北京永泰房地产公司总经理戴迪证称:“2008年初，翟金风给其打电话说要借150万元作周转。其当时就意识到翟金风将来有可能就不还这笔钱了，但因为考虑到之前与翟金风合作过，且翟金凤在远大路酒店项目上也帮助过永泰公司，当时就答应了。翟金凤如果不还的话，其也不会要了。”戴迪还表示“让她周转开就还给其”。在这种情况下，出借方因受过国家工作人员职务上的“照顾”或者以后有求于国家工作人员基于这种考虑而“借给”国家工作人员钱款，同时对于是否催讨债务态度暧昧，则是否归还这笔钱就取决于国家工作人员。如果国家工作人员没有归还的意思，出借方不会主动催讨，实质是双方认可了出借方将钱款给予国家工作人员。 判断借款后是否有归还的意思表示及行为，一方面，不能仅看借款人的口头表示，如果借款人仅口头表达要还款，但既无还款方案，又无还款行动，尤其是在有还款能力的前提下，这种还款“表示”不能认为是还款的真意表达。另一方面，借款人可能未还清全部借款，但承认债务的存在，积极筹措还款的资金，并偿还了部分的欠款，在这种情形下，应认为借款人有归还的意思表示及行为。 综合上述，区分受贿还是借款要结合多种因素作综合性实质判断，从借条的实际约束力、行为人借款理由、借款必要性、双方关系、双方对待借款的态度与做法等客观表现捕捉真实信息，探寻行为人的真实意思表示，不能单纯因有书面借款手续就否定受贿的成立，也不能因借款手续不完备就将钱款一概认定为受贿款，只有证据之间形成较为完整的证据锁链，达到足以排除合理怀疑的情况下才能认定受贿的成立。