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包头律师张万军咨询:诈骗罪与赌博罪、开设赌场罪的区别

2019-03-06 22:29 次阅读

一、我国刑法对诈骗罪与赌博罪(开设赌场罪)是如何规定的?


《中华人民共和国刑法》


第二百六十六条 【诈骗罪】 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。


第三百零三条 【赌博罪】 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。


【开设赌场罪】 开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。


二、诈骗罪与赌博罪(开设赌场罪)的区别——案例说法


现实中设圈套诱骗赌博的行为模式大致为:行为人以诱骗手段吸引对方参与赌博——在赌博过程中通过设置一定的圈套(俗称“出老千”)——获得对方的钱财。


实务中,我们应当如何区分诈骗罪与赌博罪(开设赌场罪)呢,对此,可以参考四川省泸县人民检察院诉黄艺、袁小军等诈骗一审案,《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第8期(总第130期)——


(一)赌博胜负偶然性的大小是决定性因素


赌博本质上是一种射幸行为,其结果具有偶然性;若行为人设置的赌博圈套不足以左右胜负结果,赌博胜负主要是依靠各自运气、技术,即胜负的偶然性较大,则其行为仍然符合赌博的特征。


但倘若行为人诱骗被害人参赌后,设置的赌博圈套足以控制赌局胜负结果,使得胜负偶然性非常小,则行为构成了虚构事实、掩盖真相,符合诈骗的特征。


举一个例子,设赌者仅对参赌者说“这个赌局里面庄家连赢十把了”,使得参赌者产生“下把肯定还是庄家赢”的认识从而投注庄家赢,结果庄家在第十一把的时候输了,此时赌局孰胜孰负纯属偶然,那么行为便符合赌博的偶然性特征。但是如果是设赌者通过作弊设备把牌偷换,从而控制赌局使得庄家在第十一局的时候输掉赌局,那么赌博胜负便失去偶然性,那行为则符合诈骗的特征。


本案中,行为人以打假牌的欺诈手段控制胜负结局,造成被害人必然输钱的结果,从而使赌博的胜负不再具有偶然性。因此,被告人诱使被害人参加的“赌博”,已经不再是真正意义上的赌博,而是各被告人以“赌博”之名,行“诈骗”之实。


(二)区分行为人主观上是以非法占有为目的还是以营利为目的


《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复 》(下称“《批复》”)提到:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚”。


《批复》中提到“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”构成赌博罪,由此可见,赌博罪中也有欺骗活动,但与诈骗罪中的欺骗不同——赌博罪中的欺骗是制造虚假事实,通过赌博达到营利的目的,而不是非法占有的目的。所谓营利目的,在实务中其主要表现为行为人开展赌博业务,并从中抽头渔利或者赢取钱财,而非直接通过操控赌局来骗取他人财物。


回归到本案,本案中的赌局是发生在被告人与被害人共进晚餐后,被告人供述称是按计划邀请已有醉意的被害人到茶楼喝茶打牌,其间各被告人以打假牌手段控制牌局,从而骗取被害人的财产。由此可见,被告人早有计划地用一场被操控的赌局来“赢”取被害人的财物,足以证明被告人设置赌局并非出于营利的目的,而是以非法占有为目的精心策划一场“骗局”,故法院认定被告人主观上具有了非法占有的目的,具备诈骗犯罪的主观故意。


综上,在成立犯罪的阶层理论基础上,法院对本案行为的控罪思路是:被告人客观上实施的诱骗赌博的行为——赢取财产的方式证明被告人主观上具有非法占有的目的,具备诈骗犯罪的主观故意——被告人成立诈骗罪。所以,本案中的诱骗赌博行为不符合赌博罪的犯罪构成,法院认定为诈骗罪是合理的。


三、诈骗罪与赌博罪的处罚比较及辩护策略选择


诈骗罪的主观上要求行为人以非法占有财产为目的,而赌博罪主观上则是要求以营利为目的,相比之下,赌博罪的主观恶性要比诈骗罪要小。根据法条的量刑规定,赌博罪与诈骗罪相比,没有关于数额的量刑幅度规定,法定刑最高为三年有期徒刑,相比之下诈骗罪为重罪、赌博罪为轻罪。


在实务中,如果案件存在辩护的空间,辩护律师通常会选择无罪辩护或者轻罪辩护的策略。对于设圈套诱骗赌博的行为,如果根据案件事实确实不存在无罪的事由、而在客观行为与主观目的存在轻罪辩护空间的,从行为人构成赌博罪(轻罪)作为辩护方向,争取打掉诈骗罪(重罪),以取得有效辩护效果,亦是可取的辩护策略。 



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