为了拓展知识产权刑事保护视野，专题研讨商业秘密刑事保护实践中的疑难法律问题，帮助商业秘密权利人正确运用刑事手段维护合法权益，促进商业秘密刑事保护水平，提高律师办理商业秘密刑事业务能力，更好地提高专业法律服务。2018 年 5 月 5 日下午，成都市律师协会知识产权专业委员会在成都市大成宾馆会议室举办了商业秘密刑事保护专题研讨会。此次会议邀请了西南政法大学知识产权研究中心副主任曾德国教授、西南石油大学法学院教授陈自强博士、四川省法学会知识产权研究会副会长冉华庆教授、四川省人民检察院公诉一处林昇检察官、成都高新技术产业开发区人民检察院原红旗检察官、成都市金牛区人民检察院李聪和陈学检察官等出席研讨，来自检察机关、科技型企业和高校的专家教授，专委会委员、非委员律师约 170 人参加会议。
随着商业秘密权利人需求演变，商业秘密刑事保护需求越来越旺盛，涉及商业秘密犯罪案件不断增长，商业秘密权利人更加青睐刑事保护。但是，实践中也存在许多疑难问题需要解决并取得共识。为此，会议就商业秘密刑事保护问题进行专题研讨，大家共同分享办案实际案例的经验教训，结合相关刑事诉讼政策积极讨论。 一、商业秘密刑事保护的主要存在问题
刑法第 219 条规定的“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”其核心内容为，技术秘密和经营信息。实际上，刑事保护的趋势越来越强也是基于形势所迫，检察机关、公安机关对此一直慎用，但民事与行政方式无法匹配权利被侵犯的恰当救济现实和权利的价值提升，权利人选择刑事保护，主要还是因为民事、行政保护乏力所致。
陈自强教授认为，商业秘密需要保护，但并非必须刑事手段。理由主要在于：（1）与其他知识产权类型不一样，商业秘密是一种未经国家确认并不对社会公开的智力成果。从权利人的角度看，商业秘密是确保得到超额补偿，而不是增加社会效应。因此，更多应当以民事司法、行政司法进行保护。（2）技术层面来讲，刑法第 219 条，“胁迫及以其他不正当手段”的认定非常困难。只要不属于盗窃、抢夺等构成对个人人身威胁的情形，刑法没有介入的理由。即便是要入刑，除非侵犯社会公共利益，可以作为自诉案件进行处理。对此，有律师也提出，主要是因为原告方取证困难，只有依靠公安机关获取相关证据，所以才选择刑事保护，这是商业秘密保护的客观现实所导致的。
商业秘密主要采取刑事手段保护，在刑事保护中的主要问题集中在：
1、非公知判断：秘密性
2、同一性判断：技术特征
3、商业秘密经济损失认定
4、保密协议、保密费约定
5、保密措施、手段及其实施
6、商业秘密犯罪的行为手段，明知与应知问题。
二、商业秘密犯罪司法现状
（一）高新区现状
刑法规定的侵犯知识产权犯罪 7 个，其中与商标权有关的 3 个，与著作权有关的 2 个，与商业秘密专利有关的 1 个。
2007-2017 年，侵犯商业秘密的案件数量只有 5 件，在全国范围内的此类侵权案件数量也很少。大多是由于商业秘密立法过于疏忽，不够细致，刑法第 219 条太过单薄。总结侵犯商业秘密案件，侵权方式比较单一类似，几乎都是由于公司骨干人员另起炉灶，带走技术秘密和经营秘密的情形。并且此类案件的争议焦点在于侵权损失的具体认定，如研发费用是否算作权利人损失，就涉及到损失是否超过伍拾万元的定罪标准。
高新区检察院在全国首创成立了专门的知识产权团队，推出知识产权的“双报制”，即向公安报案的同时可以向检察院提供资料，检方经审查达到立案标准，会跟公安联系或提前介入了解情况；若达不到立案标准，会指引被害人通过民事方面沟通交流。
同时，高新区检察官原红旗还提到企业不善于与公权力打交道来维护自己的合法权益，对检方在知产保护过程中起的作用认识不够，还需要法律职业共同体多做交流沟通、宣传。
（二）金牛区现状
金牛区检察院近十年来涉及商业秘密的案件仅 2 件，且集中于 2007 年至 2009 年。总体而言，成都市近十年侵犯商秘案件共 9 件，涉及人员 30多人，案件数量少，形式较为单一，主要是企业高管、掌握核心技术的工程师离开公司另起炉灶。案件主要争议焦点在于：（1）技术同一性认定问题。（2）损失的认定。涉及的因素较多，主要是以侵权人实际获利达到重大损失的犯罪金额来认定。
金牛区检察院特别重视知识产权问题纠纷，成立专门的办案小组和保护小组，进行前期学习交流，并且定期联系金牛区大型企业进行宣讲刑事保护；走访律师事务所与知识产权律师沟通交流；联系市场监管现场开庭、直播，邀请商家参与庭审，进行宣讲，且效果显著。
三、商业秘密司法鉴定
西南政法大学曾德国教授长期从事知识产权鉴定工作，对于刑事保护，如果报案时由权利人对非公知性的鉴定自己送检，在公安机关移送检察院时，一般还需要公安机关重新委托进行刑事鉴定，而商业秘密的秘密性由于时间拉长，公知性可能发生变化，两次鉴定结果可能不同，且耗时耗材。其提出建议：建议中西部地区学习效仿沿海地区。如深圳的集中办案模式，由深圳市局经侦支队成立商业秘密侦察大队办案。
建议对中西部地区在案件数量少的情况下，直接由市一级公安机关受理管辖，因知识产权案件的特殊性，由省会城市或者市一级公安机关相对集中办理，建立一支专家型队伍更有利于案件的办结。同时，提出侵犯商业秘密犯罪的立案条件：（1）非公知性鉴定书（建议公安直接送检）（2）研发成本超过50 万元（3）明确的嫌疑对象（有跳槽、盗窃行为）。
有律师提出，从被告人角度出发，商业秘密案件中最大的难点是是否为商业秘密的判断，鉴定机构的鉴定意见书掌握着当事人的生死，法院过于依赖鉴定机构的结论。律师建议公安机关应当进行初查，让更多企业进入到可查证的步骤中；在检察机关过程中引进专家证人，从而得出是否立案的结论，从而使得法制部门收紧，大胆的撤案，方便从刑事转变到民事犯罪。且根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》从 2018 年开始“初查、撤案”大门已经打开。
另外，对于经营信息是否能做商业秘密鉴定在实践中是有争议的，实践中有经营信息的鉴定结论。但曾教授认为，经营信息不能做司法鉴定，司法鉴定只能做技术鉴定。商业秘密分为相对秘密与绝对秘密，司法鉴定过程中一般做的是绝对秘密鉴定，相对秘密一般无法做鉴定。有检察官表示，最开始是以刑事作为商业秘密的保护手段，而主要也是把技术信息作为保护客体。主要原因在于技术信息的研发成本高昂，并且可以转让、许可他人使用；而经营信息一般没有再利用的过程，经营信息的价值也需要综合判断，所以将其作为刑事保护客体仍有难度，但并非绝对的不予刑事保护。检察机关一般不把经营信息作为犯罪打击，究其原因，不是因为其不构成犯罪，而原因在于经营信息具有自己的个性，对企业来说可能是商业秘密，但对普通人而言可能并不构成。张锋律师认为，对于此争议其核心问题在于司法鉴定究竟是做事实判断还是法律判断问题。鉴定机构主要在于进行事实判断，并非是不对经营信息做鉴定，法律就不对涉及商业秘密的经营信息进行法律保护，客户习惯、销售渠道、销售模式、促销信息等在实践中都已经在保护范围内。鉴定机构应当把握好自己的鉴定业务范围而不能越位，不能对司法裁判的内容来下鉴定判断。
四、商业秘密重大损失判断
冉华庆教授提出以“重大损失”类别划分作为刑事立案的参考依据，首先从商业秘密形态进行划分，侵犯技术信息的可以进行刑事立案，侵犯经营信息的以民事手段为主。其次，以权利人受损程度进行划分，尚处在研发阶段的技术信息，若只是单纯取得商业秘密而未进一步使用或披露的，可以采取民事处理方式，若已经非法披露、非法使用或允许他人使用的，可将“先期投资”损失（包括“研发成本”损失）计入“重大损失”数额，定罪量刑；对于已经投入使用的技术信息，若只是单纯取得商业秘密而未进一步使用或披露的，可以采取民事处理方式，若已经非法披露、非法使用或允许他人使用的，则需要考虑技术信息是否是侵权人获利的关键因素，根据获利或损失评估权利人“重大损失”的金额，定罪量刑。 五、商业秘密犯罪立案难的问题
到会多数企业认为，针对商业秘密保护的问题，进行民事处理周期长，刑事保护是比较快捷便利的方式，大多企业更加愿意选择刑事方式进行处理，但公安机关对于商业秘密案件大多不立案或不受理。究其原因，（1）公安机关立案的标准之一是要有犯罪事实，基层机关大部分不懂知识产权犯罪的犯罪事实，所以导致立案难；（2）刑事取证困难，导致刑事保护难。一般而言商业秘密案件需要对商业秘密非公知性、技术同一性和经济损失等进行鉴定不出具鉴定报告，而司法鉴定机构不接受私人委托，只接受司法机关委托，由此也导致立案难。
（撰稿，成都市律师协会知识产权专业委员会秘书处）