周孚林（二审承办法官）
裁判要旨
行为人从拾到的手机中看到被害人的银行卡信息资料，擅自将被害人的微信与银行卡绑定，然后利用微信支付功能将被害人银行卡上的资金转到自己的微信钱包，属于其他冒用他人信用卡的情形，构成信用卡诈骗罪。
□案号 一审：（2017）湘0302刑初287号 二审（2018）湘03刑终5号
案情
公诉机关：湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人：黄思婷。
2017年4月19日中午，被告人黄思婷在长沙市第一医院逛街时拾到被害人肖学龙的一部手机，该手机没有设置开机密码，手机短信里有肖学龙的身份证信息、中国建设银行卡号与余额等信息。2017年4月21日，黄思婷使用肖学龙手机时，发现肖学龙的微信号没有退出，且微信号是用该手机注册的，遂用短信提示的方式更改了肖学龙的手机微信支付密码，并绑定了肖学龙的中国建设银行卡。尔后，黄思婷分多次使用肖学龙的微信钱包和绑定的中国建设银行卡向本人的微信号发红包和转账，然后再提现到其持有的交通银行卡。2017年4月21日至4月28日，黄思婷从肖学龙微信钱包零钱中转账2055．51元，从肖学龙中国建设银行卡内转走37159．36元，共计转账39214．46元。
案发后，黄思婷被湘潭市公安局雨湖分局网络安全监察大队抓获，其家属代其向被害人肖学龙退赔经济损失41500元，并取得被害人谅解。
湖南省湘潭市雨湖区人民检察院以被告人黄思婷犯盗窃罪、信用卡诈骗罪，向湘潭市雨湖区人民法院提起公诉。
被告人黄思婷对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人黄思婷的辩护人辩称被告人黄思婷没有冒用他人信用卡的行为，其行为不构成信用卡诈骗罪，只构成盗窃罪；被告人黄思婷系初犯、偶犯，能如实供述其犯罪事实，赔偿了被害人的全部损失并取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。
审判
湘潭市雨湖区法院经审理认为：被告人黄思婷以非法占有为目的，拾得他人手机后，修改他人微信支付密码，利用他人手机中的身份证和银行卡信息，进行微信绑定后向本人微信发红包、转账的行为，属于秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄思婷的行为同时构成盗窃罪和信用卡诈骗罪不当。被告人黄思婷归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄思婷的家属代其向被害人退赔经济损失，取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。根据本案的事实和情节以及被告人黄思婷的悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。
湘潭市雨湖区法院作出判决：被告人黄思婷犯盗窃罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金2万元。
一审宣判后，被告人黄思婷没有上诉，但湘潭市雨湖区检察院向湘潭市中级人民法院提出抗诉。
湘潭中院经二审审理后认为：黄思婷以非法占有为目的，秘密窃取他人微信钱包中的零钱2055．51元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；以非法占有为目的，将他人微信与银行卡绑定，冒用他人银行卡，骗取他人银行存款37159．36元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。黄思婷到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。黄思婷赔偿了被害人的全部损失并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。黄思婷犯盗窃罪的情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。黄思婷犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人黄思婷犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。湘潭市雨湖区检察院提出的“原审被告人黄思婷的行为分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，原审判决认定罪名不正确，二罪判一罪，确有错误”的抗诉理由成立，应当予以采纳。
湘潭中院依法改判黄思婷犯盗窃罪，免予刑事处罚；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金2万元。
评析
本案争议的焦点是被告人黄思婷的行为是只构成盗窃罪一罪，还是构成盗窃罪和信用卡诈骗罪两罪，换言之，被告人黄思婷擅自将被害人的微信与银行卡绑定后通过微信支付转走卡内资金是盗窃行为还是信用卡诈骗行为。笔者认为，被告人黄思婷的行为已构成盗窃罪和信用卡诈骗罪两罪，依法应当数罪并罚，但依法可以适用缓刑。
一、通过微信支付服务中的余额支付功能窃取微信钱包中的零钱余额构成盗窃罪
被害人肖学龙的损失包括两部分，第一部分是其微信钱包中的零钱余额2055．51元，第二部分是其中国建设银行卡内的银行存款37159．36元。对于前者，被告人黄思婷是通过微信支付服务中的余额支付功能非法获得的。因为微信钱包中的零钱所记录的资金余额不同于银行存款，其实质是微信用户委托财付通科技有限公司（以下简称财付通）保管的、所有权归属于用户的预付价值。该预付价值不以用户名义存放在银行，而是以财付通名义存放在银行，并且由财付通向银行发起资金调拨指令。被告人黄思婷将被害人肖学龙微信钱包中的零钱2055．51元通过发微信红包、微信转账的方式秘密转移到自己的微信钱包中，予以非法占有，该行为系以非法占有为目的、秘密窃取他人财物的行为，与被害人肖学龙的银行卡及卡上资金无关，依法应当认定为盗窃罪。对该部分犯罪事实的定性，控辩双方的意见是一致的，没有分歧。
二、擅自将被害人的微信与银行卡绑定，然后通过微信支付功能骗取银行卡上存款的行为构成信用卡诈骗罪
对于被害人肖学龙在中国建设银行储蓄卡上的银行存款37159．36元，被告人黄思婷是通过微信支付服务中的快捷支付功能非法获得的。快捷支付可以实现微信钱包零钱的充值以及消费、转账等功能。微信用户要开通快捷支付功能，必须将自己的微信与银行卡绑定，方能使用。本案中，在黄思婷拾到肖学龙的手机时，肖学龙的微信还没有绑定其银行卡，被告人黄思婷通过查看被害人手机里保存的手机短信获得了肖学龙的姓名、身份证号、建设银行卡号等信息，先利用上述信息将肖学龙的微信与银行卡绑定，再以快捷支付方式将肖学龙建设银行储蓄卡内的存款37159．36元转移到自己的微信钱包中非法占有。因黄思婷上述行为系在通讯终端（手机）上非法使用被害人的银行储蓄卡信息资料（姓名、身份证号、银行卡号、银行预留手机号），依据全国人民代表大会常务委员会《关于刑法有关信用卡规定的解释》，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号，以下简称《妨害信用卡管理的解释》）第5条第2款第（4）项的规定，是冒用他人信用卡的行为，其行为不仅欺骗了第三方支付机构（财付通，非金融机构），也欺骗了金融机构（中国建设银行）；不仅侵害了被害人肖学龙的财物所有权，也侵害了国家的信用卡管理制度，依法应当定性为信用卡诈骗罪。
需要指出的是，湘潭市雨湖区检察院以及湘潭市检察院均认为本案应当适用《妨害信用卡管理的解释》第5条第2款第（3）项的规定，即“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”，是冒用他人信用卡，但本案中被告人黄思婷是在其捡到的被害人肖学龙手机中看到了被害人的中国建设银行储蓄卡信息资料，不是以非法方式获取的信用卡信息资料，故不能适用上述规定，但可以适用《妨害信用卡管理的解释》第5条第2款第（4）项的规定，即兜底规定其他冒用信用卡的情形。从《妨害信用卡管理的解释》第5条第2款的具体内容来看，该解释明确规定了刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称冒用他人信用卡的四种情形，即：（一）拾得信用卡并使用的；（二）骗取信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。从上述四种情形来看，第一种情形本质上是合法取得他人信用卡实物并非法使用，第二种情形本质上是非法取得他人信用卡实物并非法使用，第三种情形本质上是非法取得他人信用卡信息资料并非法使用，第四种情形系兜底条款。从前三种情形的本质来分析，第（四）项规定的兜底条款理应包括合法取得他人信用卡信息资料并非法使用的情形，用来作为第（三）项规定的补充，共同规定冒用他人信用卡中非法使用他人信用卡信息资料的情况。故将本案中被告人黄思婷的行为认定为冒用他人信用卡符合《妨害信用卡管理的解释》的解释目的和原意，有其法理依据。同时，《妨害信用卡管理的解释》是2009年12月16日颁布实施的，而微信支付是2014年才出现的新鲜事物，受当时条件的限制，司法解释的制定者不可能穷尽所有冒用他人信用卡的具体情形，对尚未出现而以后可能出现的情形只能用兜底条款来概括。将本案中被告人黄思婷的行为认定为冒用他人信用卡，既能满足司法机关依法打击新型金融诈骗犯罪的现实需要，也能体现出司法解释的周延性和前瞻性。
综上，被告人黄思婷利用其从拾到的手机中看到的被害人的银行卡信息资料，擅自将被害人的微信与银行卡绑定，然后利用微信支付服务中的快捷支付功能将被害人银行卡上的银行存款转到自己的微信钱包中予以非法占有，其行为已构成信用卡诈骗罪。湘潭市雨湖区检察院的抗诉理由成立，而湘潭市雨湖区法院将被告人黄思婷的上述行为也认定为盗窃，系定性错误，应当依法予以纠正。
三、被告人黄思婷犯数罪，依法应当数罪并罚，但可以适用缓刑
被告人黄思婷的行为分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪，依法应当数罪并罚。被告人黄思婷盗窃的数额为2055．51元，虽然已达到湖南省规定的盗窃罪数额较大的最低标准（2000元），依法应当认定为盗窃犯罪行为，但其盗窃数额比数额较大的最低标准只多出55．51元，加之被告人黄思婷有坦白、全额退赔并取得被害人谅解等从轻处罚情节，根据刑法第三十七条的规定，依法可以认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。被告人黄思婷信用卡诈骗的数额为37159．36元，系数额较大（湖南省规定的信用卡诈骗罪数额较大的标准为5000元以上不满50000元），依法可以判处有期徒刑2年，并处罚金2万元。在司法实践中，对于犯数罪的被告人，虽然刑法没有明文禁止适用缓刑，但人民法院通常不会适用缓刑。综合考虑被告人黄思婷的犯罪事实和情节、社区矫正机关的建议（建议对被告人黄思婷进行社区矫正）以及其家中尚有两个年幼子女（儿子4岁，女儿2岁）的具体家庭情况，笔者认为被告人黄思婷完全符合刑法第七十二条规定的缓刑适用条件，也不违背刑法第七十四条的禁止性规定（即对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑），依法可以对被告人黄思婷适用缓刑。对犯数罪的被告人黄思婷依法适用缓刑，既充分体现了我国罪责刑相适应的刑法基本原则，也贯彻了我国惩罚与教育相结合、宽严相济的刑事政策。
（作者单位：湖南省湘潭市中级人民法院）
来源：《人民司法》2018年（案例）第20期（总第823期）