商事审判实践若干程序与实体问题例评

此案的审理程序，有以下问题值得关注：第一，原告提出解除合同的主张，是变更双方当事人法律关系的形成之诉，凡涉及这一法律关系的主体是必要共同诉讼的当事人。从本案事实看，合同标的是转让赵某、何某两人名下合计持有的A公司全部的股权，两人持股份额虽有大小，但在协议中是以共同一方名义转让股权。可见，案外人何某与原、被告之间存在实体上的同一法律关系和程序上的同一诉讼标的，根据《民事诉讼法》第五十二条的规定，本案应为必要共同诉讼，理应追加何某参加诉讼。第二，遗漏必要共同诉讼当事人，在实体处理上容易产生偏颇。必要共同诉讼中的一方当事人为多人时，其权利义务具有同一性、“共进退”的特征。将其列为当事人参加诉讼，是通过充分的程序保障，让同一法律关系的各方当事人权利都得到关注，使案件的实体处理更加公正。第三，法官应通过行使释明权，征询追加当事人的意见。以本案为例，原告不主动提出追加何某为共同被告，法官可依法向其释明，若原告经释明后仍不申请追加，应当将何某列为第三人参加诉讼。

针对当事人的诉辩请求和理由，全面、准确地归纳诉讼争议焦点，是审理好民商事案件不可或缺的重要方法。邹碧华同志在其名著《要件审判九步法》中指出，“争点既是当事人攻击和防御的重点，也是案件审理成功与否的重要前提，故争点整理是民事审判中的一项基本技能，也被认为是民事案件审理的‘主线’或‘脊梁’。” 根据《民事诉讼法》第一百六十八条的规定，对上诉请求涉及的有关事实认定和法律适用进行审查，是二审法院应当履行的审判职责。如果说在一审阶段有的法官认为某项事实、问题不是本案争点，或者认为一方当事人归纳的争点不正确，故而可以不作任何回应的话，那么在二审阶段法官就不能对上诉理由视而不见，也无权对更为聚焦的二审争点问题采取回避态度。二审裁判文书承载了法律终审的结果，如果一份驳回上诉的判决书对上诉理由不援引，那么这份判决就是无的放矢；如果不对上述理由给予事实上、法律上乃至法理上的回应，那就成了“不讲理”的判决，无法让败诉当事人心服口服。

从此案情况看，法院在处理管辖权异议和移送管辖方面存在一些不规范、易疏忽的问题，应予重视：第一，移送的原因是基于当事人提出管辖权异议，还是法院依职权移送，不同原因适用的法律依据不同，法律后果也不同。前一种情况下法院作出移送裁定，系依据《民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定，并且当事人对该裁定可以提起上诉；后一种情况当事人并未提出管辖权异议，法院发现其无权管辖而依职权作出移送裁定，系依据《民诉法司法解释》第三十五条的规定，此种情况下当事人可否上诉，现行规定没有明确。司法实践一般认为，《民事诉讼法》第一百五十四条第（二）项规定可以上诉的是“对管辖权有异议”的裁定，依职权移送管辖后如果法院之间发生争议，根据规定可由其共同的上级法院处理，与当事人的管辖权异议无关，因而不能提起上诉。本案中，既然移送法院同时适用管辖权异议与移送管辖的有关规定，就应当给予当事人上诉权利，而不是相反。第二，移送法院移送案卷时，不应遗漏财产保全、证据保全材料和诉讼费用，同时更应切忌在移送时解除保全措施和退还诉讼费用，否则难免会影响当事人权益和造成受移送法院工作被动。第三，受移送法院应当及时对案卷进行核查，发现有遗漏、缺失，应当立即联系移送法院。如果移送法院已将案件受理费退还的，应当书面通知原告限期交费。原告逾期不交，也没有缓减免正当理由的，依照《民事诉讼法》第二百一十三条规定按撤诉处理。

合同内容的正确解释，是处理合同争议的前提，法官不能以自己的评价标准取代合同当事人的合同意志。在案件审理中，对合同的解释应当以探求当事人的真实意思为宗旨，以合同文义为出发点，并遵循体系解释、目的解释、历史解释和参照惯例等原则。在步骤上：首先，在合同文义表述没有歧义的情况下，必须依此文义来把握合同内容，而不能随意逾越文本表述，以自己的理解对相关内容进行解读。第二，在合同不同条款内容有不一致的情况下，特定性条款优先于一般性条款。本案中，合作经营协议明确约定S公司应办理正常营业所必须的执业证照、专营许可证照。协议同时也有H公司负责运营管理和对外公共关系的约定。关于办理证照的义务与该两个条款均有关，但显然前一款规定更为具体明确。如果合同内容有歧义，通过合同的整个意思、订约目的和利益状态，结合交易惯例，依合同订立时的情境来掌握意思表示。第三，合同遗漏约定的情况下，如果法律就特定内容有规定的，可借助此类规定来填补合同漏洞。如果不遵循上述规则和步骤，对当事人合同义务容易产生误读，由此导致责任认定的偏差。

这起买卖合同纠纷的主要争议在于分期履行债务的保证期间如何确定。关于分期履行债务保证期间的起算点，是从每一期债务履行期届满之日起算，还是从最后一期债务履行期届满之日起算，法律及司法解释目前无明确规定。从本案审判情况看，司法实践所持观点不一。笔者认为，从保证期间与诉讼时效的性质、功能之差异，类推适用分期履行债务诉讼时效的司法解释规定会加重保证人责任的角度考虑，二审判决所代表的观点其合理性。但就本案而言，并不妥当。第一，没有准确区分分期给付之债与各期独立之债。涉案《购销合同》本身未约定分期交货、分期付款，实际履行过程分为四期交货，故依照“需方在自提后35天内付清货款”的约定，支付货款也可以分四期进行。但由于双方的债务总额在合同中已十分明确，原告正是按此金额发货并主张货款，即使分期交付，债务仍具有同一性、整体性。这与定期支付租金、水电煤费用，每期付款构成独立债务的情形不同，两者不应混淆。第二，同一债务分期履行的债务保证期间，需区分不同情况处理。如果约定保证人对整个债务提供担保的，分期履行的每一期债务属于整个债务的一部分，若债务人未按时履行给付义务，按照《诉讼时效司法解释》第五条的规定，给付每一期债务的诉讼时效是从最后一期履行期限届满之日起算，相应保证期间的起算也应当与之衔接，从最后一期履行期届满之日起算；如果约定保证人对某一期或某几期债务提供担保的，在确定保证期间起算点时，应遵循当事人的真实意思表示，保证期间应从该期债务履行期限届满之日分别起算。本案中，保证人出具的《担保函》是为整个债务提供担保，并未约定系针对哪一期债务作担保，各方也未就保证期间作出特别约定，因此计算保证期间应当从最后一期债务履行期届满之日起算。第三，上海高院对这一问题的处理曾提出过意见。早在2007年《关于担保法适用中两个问题的解答》，针对“为分期履行债务提供担保的保证期间应如何起算”这一问题，认为“保证期间的起算日应从主债务履行期限届满之日（即最后一笔主债务履行期届满之日）起算”，该解答在审判实践中应予参考。最高法院编著的《关于民事案件诉讼时效司法解释理解适用》一书在谈及分期履行债务如何确定保证期间起算点问题时，也认为“应从最后履行期限届满之日起算”。因此，类案问题的法律适用应当按照上级法院的相关指导意见办理，而不是人为地造成适法不统一。

符合法律规定的公司减资行为应予认可，但由于减资将导致公司净资产减少，等同于股东提前收回了资本，对公司债权人影响甚大，因此在减资程序上应当注重保护债权人的利益。出于对债权人利益的充分保护，《公司法》规定了公司减资时对债权人的通知义务和公告义务。但对尚处诉讼过程中的未决债权，拟减资公司是否对债权人有直接通知的义务存在争议。从此案的审理思路看，一审比较强调减资时债权人是否已经出现或者债权人能否获得通知，至于该债权有无争议，不影响公司履行通知义务。二审则强调直接通知的债权人应限于无争议的债权人，否则无通知义务。不同处理思路，源于对公司减资规范的把握各有侧重，一个侧重保护公司债权人的利益，另一个则更利于保障公司减资权利的行使。笔者认为：首先，《公司法》第一百七十七条在立法本义上，既赋予了公司减资的自决权，又坚持了债权人保护原则，两者相互并存，在适用法律时应全面把握，不可偏颇。第二，公告作为一种拟制通知的方式，是对直接通知的补充，适用于未知的或者无法通知到的债权人，如果对于能够直接通知的债权人未采通知方式，转而以有公告作抗辩，客观上是将减资公司的通知义务转嫁为债权人的注意义务，这不符合公司减资程序的规范目的，不利于债权人向公司主张法定权利。第三，生效裁判文书不是判断已知债权人的唯一依据，如果账册记载、交付凭证等已证明有债权债务关系存在，只要能够直接通知相对方，即便对债权性质、数额有争议或者债权正在诉讼中，亦不应排除公司负有向已知债权人直接通知的义务。

这是一起案情比较特殊的董事高管损害公司利益责任纠纷，公司内部两方股东分别担任董事、监事，均指称对方有竞业禁止行为，其中一方以公司监事名义提起公司归入权诉讼。关于此类案件的处理：第一，法律对公司董事高管竞业行为的规制是以禁止为原则，允许为例外。按照《公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，如果未经股东会同意，董事高管不得自营同类业务。因此，竞业允许的条件必须有股东会同意的决议。本案中，一方股东称系双方一致同意各自另设公司经营，但并无经股东会同意的证据证明。因此，即便蔡某、梁某及其近亲属存在另设公司经营的事实，也不能就此推论已获得股东会同意。第二，监事有权根据法律规定代表公司提起董事高管损害公司利益责任之诉。关于监事代表诉讼，是由监事以自己名义起诉，还是以公司名义起诉，实践中做法不一，本案即为监事作原告的案例。2017年出台的《公司法司法解释（四）》第二十三条规定，应当列公司为原告，监事会主席或不设监事会的监事代表公司进行诉讼。梁某身为J公司股东及监事，基于公司的立场，有权代表公司向董事高管主张竞业收入的归入权。第三，需注意公司利益的独立性和多元性。独立性是指不同公司的利益各自独立，同业经营的公司之间一般存在着竞争关系。多元性是指公司法的立法宗旨既要保护股东的合法权益，也要保护债权人的合法权益。如果双方股东存在合意，也需要判断是否对债权人产生不利影响。本案的处理考虑到了公司仅有两名股东且各半持股的事实，但忽略了公司外部债务情况，也忽视了外设两家同行业公司会有经营情况的差异。