【作者简介】
中国法官协会副会长、最高人民法院民法典编纂工作研究小组副组长、最高人民法院咨询委员会副主任
【注】本文系杜万华大法官在四川法院系统授课内容整理
根据民事诉讼法的规定，我们的审级是两审终审，然后有一个审判监督程序。另外，我们还有几个特别程序，例如公示催告程序等。目前在全国法院的民事审判里程度不同地出现了同质化现象。比如从不同程序来看，本来有些事实可以适用特别程序，也就没有一审、二审之分，审完就完了，也不用去适用再审制度。但是在我们的实践中，比如适用监护制度，对于有监护权还是无监护权，应适用特别程序。认定当事人有无民事行为能力，也是适用特别程序。结果我看到有些给我的报告中很多都是用诉讼程序来解决的。我认为还是应严格按照民诉法规定，是什么程序就用什么程序，特别程序中即便有一些判决错误了，那么你还是用特别程序给他改过来。例如，宣告死亡的，如果这个人活着回来了，另外再判决给他改过来，他还是用特别程序。再例如，破产，曾经有一个诉讼中的企业，当年申请人要求其破产，但法院裁定不同意其进入破产程序。后来当事人一直要求通过审监程序把这个裁定废除，我们也反复研究过，我认为这个裁定是不能废的。这是个破产程序，就算当年裁定错了导致企业该破产没有破产，但若干年后企业经营改善了，生意很红火，难道还要重新让它进入破产程序吗？这是不可能的。如果这个企业依然经营不善符合破产条件，那你重新申请破产就可以，何必非要适用审监程序。
法院在审判实践中还存在一种同质化现象。目前法律对人民法院一审、二审和再审的职能规定得很清楚了。一审的职能是什么？就是查清案件事实，正确适用法律，这是我们民诉法的规定。二审的职能是什么？是解决争议焦点，实现两审终审。结果我们很多二审法官没有按照这个要求，拿到案子就开始全面审查，这没有必要。二审就是要解决争议，都没有争议，二审的时候人家连个上诉请求都没有，我们法官就说一审哪里判错了直接去改，这明显就是没有明白二审的职能。民事诉讼和刑事诉讼是不一样。民事诉讼中，当事人可以自由处分其实体权利和诉讼权利。这里也要避免两种诉讼的同质化。另外，审判监督程序的职能是什么？是依法纠错，维护生效裁判权威。但我们在实践中发现，在再审申请和再审程序中间出现了同质化现象，既然是依法纠错，那就要在原审的实体裁判和法律适用存在严重错误你才可以去纠。例如，遗漏了案件当事人、基本事实没有查清、法律适用严重错误等。但在目前的审判监督程序中，法官往往完全按照自己的理解去判断原审，我觉得这是不可以的。如果原审程序适用正确，审判结果言之有理，也在自由裁量权范围内，尽管你觉得不完全对，也不能改变它。所以我在很多地方都说过，再审阶段法官只有依法纠错权，没有自由裁量权，不能用自己对法律的理解来取代别人。总之我认为现在这种同质化现象还是很严重的。
五、关于民法总则基本原则的理解和适用问题
民法总则一共规定了十个基本原则，这和原来的民法通则有些不同。第一是自愿公平诚信原则。民法总则所规定的这几个原则原来在民法通则中是一条，但现在分成了三条，同时把等价有偿原则取消了。不知道大家是否注意到这一点。当时民法通则讲等价有偿是对的，那时我们刚开始搞社会主义市场经济，还有计划经济。经过这么多年来市场经济的发展，等价有偿原则已经深入人心了。之所以这次民法总则把它拿掉，因为不是所有的民事活动都是等价有偿的，例如志愿者活动大量是不等价的。不过，虽然我们没有写进民法总则，但商事活动中等价有偿原则还是要坚持的。其他原则我就不讲了，重点讲一下第十条，这是我们民法总则中最重要的一条。它规定了处理民事纠纷要依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但不能违背公序良俗。在理解这一条时我觉得要强调几点：
第一个要注意的是这里说的法律指的是什么？我认为应当指国家法律，是全国人大及其常委会的立法。民法总则讨论稿最早写的是依照法律和法规，但我们没同意，因为法规包含了国务院行政法规、地方性法规等，如果都拿来做处理民事纠纷的依据，就会出现全国法制的不统一。后来有人提出是不是可以依照国务院法规，我们讨论说还是依照法律更妥当，国务院的行政法规在民法总则里有专门规定的就按专门规定处理。你就可以看到在民法总则中有明确说依照行政法规的，那就按照行政法规来处理。
第二个需要注意的是关于将习惯作为处理民事纠纷的依据，我认为这具有革命性意义。在这之前，我们处理民事、商事纠纷也有把习惯作为依据的，比如合同法中有法律从法律，无法律从交易习惯，但上升为民事案件处理中的一般性规则，是新中国成立后的第一次。如果这个规定运用的好，会在基层大量化解民事纠纷，大大提升社会稳定。我们的习惯可以分为几类，第一类是地域习惯，在特定地域适用，这在我们国内有很多，可能适用于一个县、一个乡或一个地区。如果地域习惯被确认，虽然没有法律规定，也可以运用当地的习惯把纠纷解决了。以前我们统统都是法律，但法律不可能规定得很细，适用各个地方。这是我们在立法过程中一直坚持的原因。第二类是民族习惯，我们有五十六个民族，很多民族有自己不同的习惯，这些习惯在本民族内是适用的，可以作为处理本民族内纠纷的依据。第三类是行业习惯，我们行业很多，但超出了行业范围则不能发生效力。在适用习惯的过程中有几个原则要注意，第一，必须是法律没有规定的，如果国家法律有规定则按照规定处理；第二，所适用的习惯和国家法律的基本原则不能矛盾和冲突；第三，所适用的习惯不能侵犯公民的基本权利，例如公民有婚姻自主权，但有些民族说汉族和某民族不能结婚，以这个民族习惯为由来阻止公民的婚姻自主权，这肯定不行，侵犯了公民的基本人权；第四，所适用的习惯应该与当地的公序良俗不冲突；第五，在适用习惯时要坚持政教分离的原则，严防宗教干预司法，不能把民族习惯和宗教教义划等号。
在正确适用第十条时，我认为还有三点需要注意，第一，基层和中级人民法院应当严格按照法律、党的政策和公序良俗原则来鉴定习惯，这个责任主要在基层和中级法院，最高院和高院要做的是一些原则性指导。第二，凡是符合相关规定的习惯，可以作为人民法院处理民事纠纷的依据，也就是说人民法院不能以法律法规没有规定而不予处理。上级法院也不能因为没有法律规定把原判决撤销。第三，对不符合相关规定的习惯，人民法院可以依法予以改判，也可以通过审判监督程序予以撤销。总之我认为这个习惯的适用要引起注意，用好了会将大量的纠纷解决在基层，最重要的是如何来鉴别习惯。
六、关于民法总则关于民事主体规定的理解与适用问题
对这一问题我不系统阐释了，只谈几个重要问题。民法总则规定了三种民事主体，自然人、法人和非法人组织。在自然人这一章里，权利能力和行为能力部分我就不说了。我先说一下监护问题。民法总则规定的监护和原来有些不同，用的是监护而不是监护权，这个要注意。对这一问题，需要把握好以下几点。
第一，我国监护制度应该把握的总体原则。对无民事行为能力和限制民事行为能力的监护，李建国副委员长在民法总则草案的说明中专门谈到了这个原则，最高法院也十分坚持，就是监护应当坚持以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的原则。在制定民法总则的过程中，曾有很多人都热衷于国家监护，认为子女不赡养父母、父母不抚养子女都应该剥夺监护权，然后交由国家行使，这样国家管得过来吗？所以我们提出还是要以家庭监护为基础、社会监护为补充，国家只能作为兜底。李建国副委员长说我们第二节监护制度就是以这个原则来构建的。
第二，监护到底是权利还是义务。在案件审理中我们要剥夺父母或者子女的监护权，但在实践中是有异议的。我认为要注意几点，首先从其属性来讲，监护是一种义务和职责，是利他而不是利己，是为了被监护人的人身权利、财产权利被保护。例如，子女对父母的赡养，都是一种义务。但从某种意义来讲，一旦取得了监护资格，就可以处分被监护人的财产，因此也具有权利的属性。在现在审判实践中，我就在安徽发现了一个案例，父母对孩子不管，孩子成为了诈骗的工具，法院就剥夺了父母的监护权，但我认为剥夺父母教育管理的资格是可以的，但不能通过来剥夺监护权让父母不再担负小孩成长过程中的各项费用。从这个意义来看，有些父母对孩子只管生不管养，剥夺监护权反而更纵容了当事人的行为。因此剥夺监护权不等于取消其作为亲属的义务，比如对费用的承担。
在自然人这一章中还一个需要注意的问题，即个体工商户和农村承包经营户的问题。虽然相关规定只有两三条，但在民事活动中是很重要的。从性质上来讲，个体工商户和农村承包经营户是自然人属性，作为民事主体，我们统计过现在全国个体工商户大约达到了6000多万户，而农村承包经营户达到了2.3亿户，量很大。在二者的民事责任承担上，大家要注意第五十六条的规定，即个体工商户的债务，是个人经营的，由个人财产承担，家庭经营的，由家庭财产承担，无法区分的以家庭财产承担。假如说一对夫妻，以共同财产投资，由夫妻中的一方经营，另一方不经营，这个应该就算家庭经营，收益也是共同财产。如果无法区分，那就家庭财产承担，这个家庭财产既包括经营性财产，也包括消费类财产，是自然人的无限连带责任。农村承包经营户的债务以从事承包经营的农户承担，由农户部分成员经营的由部分成员财产承担。那么部分成员进行经营怎么来理解呢？我们的农村承包经营户分为两类，一类是家庭承包，一类是个人承包。家庭承包以家庭财产承担责任，个人承包是对四荒地的承包，要以个人财产承担责任。
至于法人组织，我们目前分为营利法人、非营利法人和特别法人。我主要讲法人组织的民事责任。这个在民事审判实践中争议较大。第一个需要明确的是在这次民法总则中对民事责任规定了几条。一是明确了法人以其全部财产承担民事责任，按照我们第六十条的规定处理；二是明确了法定代表人或代理人执行职务开展民事活动，民事责任由法人承担。这都是基本的原则和制度安排，只要是执行职务，无论他是正确理解还是不正确理解，责任都由法人来承担，至于法人内部对他的限制，那是不能对抗善意相对人的，这个是要明确的；三是明确了法人组织合并和分立的民事责任；四是明确了法人分支机构的民事责任，法人分支机构的民事责任最终还是要由法人来承担。第二个需要明确的是法人组织内部的法律责任，比如法定代表人的责任、法人董事理事等执行机构或决策机构的责任等，这里我讲一下第七十条，里面规定了法人的董事理事等执行机构，或者决策机构的成员为清算义务人，法律、行政法规另有规定的依照其规定，这是第二款，第三款规定清算义务人未及时履行清算义务造成损害的，应当承担民事责任。主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。这是专门针对本次供给侧结构性改革所设定的条款，特别针对僵尸企业这一块。首先他明确了清算义务人，如果你是个法人组织，不再经营了，那么你的清算义务人就要履行清算义务，不履行或者未及时履行就要承担民事责任，包括损害赔偿责任，那就不是说直接追及到清算义务人的个人财产，这个责任是很重的，制定这一条就是为了清算义务人及时清算，避免出现僵尸企业。到时如果提起诉讼可能就不是破产审判，而是损害赔偿了。
民法总则规定，对内部的董事、高级管理人之间违背法律进行经营造成损害的，要承担民事责任。下面我重点要说，这次民法总则明确了如何处理法人内部和法人外部之间的关系，这在我们商事审判中还有很大争议，也是一大亮点。首先，民法总则明确了法人章程或法人权力机构对法定代表人的限制不得对抗善意相对人。你内部规定只能签订500万的合同，但法定代表人签订了1000万的合同，当然也是有效的。内部人员可以处理法定代表人，但不能否定合同效力。其次，明确了法定代表人执行职务造成他人损害应由法人承担责任。包括法人组织的工作人员履行职务对他人造成损害，法人组织也要承担责任。第三个需要明确的是营利法人的出资人有权请求人民法院撤销违法违规的决议，但不能请求撤销依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系，这是第八十五条的规定。第九十四条的非营利法人里面，也有类似规定，这是现在争议比较大的地方，我要强调一下，明确违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，这个是第一百五十三条的规定。好多人都没有太读懂，这个除外不知道什么意思。这就跟公司法第十六条第二款的规定有些类似，公司法规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，从公司法来看没有问题，如果没有这个决议，法定代表人和相对人签订合同，能不能导致这个合同无效呢？我认为不能必然导致合同无效，应该还是有效的。至于法定代表人违背这条法律规定，内部人要起诉他要求赔偿是可以的。这里面就有一个内部关系和外部关系怎么处理的问题。这里我阐述一下自己的观点，在处理内部关系和外部关系时，还是应该外部关系要优先。这里面有一个基本理论问题要考虑，特别是在商事审判中要注意，我们的社会财富的增长是通过生产后的交易来实现的，如果交易不能成立，产品的价值就不能实现。因此作为法律在规定的时候，就要考虑到保护交易安全，要提高交易效率，要降低交易成本。如果把内部关系的保护夸大到较高的程度，就会降低交易效率、提高交易成本，导致交易不安全。因此，从社会财富增值的角度看，要保护交易安全等三个方面是十分重要的。当然也有例外，如果双方恶意串通也会导致交易无效，但举证责任应该由内部的人来举证，不能由善意相对人来举证。
非法人组织是指合伙企业、个人独资企业。非法人组织与个体工商户和农村承包经营户是不同的。非法人组织是一个组织形态，也通常要进行登记，限定它的一些经营范围。同时，非法人组织在债务承担上是无限责任，而自然人之间的家庭承包等，是连带责任。例如，合伙人共同出资设立合伙企业，合伙企业的欠债要先用企业的钱来进行清偿，如果经过清算不够偿还才能要求合伙人用自己家庭的财产来偿还债务。如果企业的财产没有清算，就不能要求其用家庭财产承担，这是无限责任，不是连带责任。具体我就不展开了。
民事审判的热点和难点问题确实比较多，今天我就宏观问题讲的比较多，微观问题讲得比较少。当然，我们在实际审判过程中还会不断发现新的问题，我今天讲的也未必完全正确，仅供大家参考，不对的地方请大家批评指正。
谢谢大家！