谢谢！我非常荣幸能够作为实务部门的代表来与大家共同探讨实务问题。在法院的民事审判实务当中，婚姻家庭是一种传统类型的案件。随着社会经济生活的发展，传统的案件会出现很多新的特点和情况。在新特点方面，我们会发现以下几点。一是婚姻家庭案件量在民事案件数量当中的绝对数非常大，而且每年都有小幅增长。从法院受理的民事案件的种类来看，占据前三位的分别是道赔案件、民间借贷案件、婚姻家庭案件。婚姻家庭案件之前一直是占据第一位，但是去年在江苏法院中道赔案件占据第一位，今年在江苏法院中占据第一位的应该是民间借贷案件。第二个特点是人们对婚姻的关注点已经从人身关系转向财产关系。离婚往往涉及到房产和债务，此时双方的矛盾是非常尖锐的。第三个特点是大量的新情况、新问题给事实认定和法律适用造成一定难度。第四点是案件私了比较困难。
江苏省高级人民法院民一庭夏正芳：《当前婚姻家庭财产纠纷案件热点、难点问题探析》
我将实务问题归纳为八个方面。由于时间问题，我仅对其中的部分作简单介绍。
第一个问题涉及父母出资房产的处理。因为房产价值往往上百万，所以在解决离婚纠纷时，房产的处理一般较为棘手。这就涉及到对于《婚姻法解释三》第7条和《婚姻法解释二》第22条的理解。在父母出全资或部分出资的时候，有可能由子女来签订购房合同，争议点往往就在于父母的出资属于借贷还是赠与。如果属于赠与，那么赠与的是房产还是金钱？这个问题是有争议的。我对于《婚姻法解释二》的规定的理解有些不同。在认定是借贷还是赠与时，要把握两个方面，第一是要考察当事人的意思表示，第二是加大出借方的举证责任，即父母如果认为是借贷，则应提供充分的证据来证明。如果认定为赠与，赠与的到底是房产还是资金？一般来说，在父母出全资的情况下，法院认定赠与的是房产。其实，我个人认为，认定为赠与资金比较合适。在购房合同是子女签订的情形下，应认定赠与资金较为妥当。
第二个问题是个人财产婚后收益的问题。这涉及到对于《婚姻法解释三》第5条和《婚姻法解释二》第11条的理解和适用，即如何认定和看待投资性收益的问题。在司法实务当中，法院一般都不考察当事人是消极或积极，只要收益是基于双方共同投入，则应将收益视为双方共同财产。当然，这一投入不一定是直接的投入，还可以是间接投入。
第三个问题，也是最困扰我的问题，即夫妻共同债务的认定和处理。对此同案不同判的现象非常明显。当中涉及到对于夫妻债务的判断，应该依据资金的用途还是依据借贷的时间来判断呢？这涉及到婚姻法第41条的规定和《婚姻法解释二》第24条的理解和适用。我们认为，对于这个问题的解决应该区分借贷关系中的夫妻内部关系和外部关系来处理。如果涉及到夫妻内部关系的问题，婚姻法第41条规定得很清楚，即依据用途是否双方的合意、财产是否用于家庭共同生活来进行判断。这不会有太大的问题。现在最主要的问题是债权人起诉作为债务人的离婚夫妻。《婚姻法解释二》第24条是依据时间来规定的，但是如果仅仅依据本条来判断，配偶的权利可能得不到保护。虽然《婚姻法解释二》第24条有但书的规定，但是但书当中的两种证明都非常难，需要配偶来证明在借贷时债权人明知是个人债务或者是夫妻约定财产的情况。所以在江苏法院，我们都这么来把握，即将此解释扩大一些，如果配偶一方能够证明并非用于共同生活，那么就不符合用于夫妻共同生活这一共同债务的本质特征。我们就结合用途和时间这两个方面来进行判断，这种判断兼顾了对于配偶和债权人利益的保护，但是操作性还是存在一定的问题。很多学者从家事代理的角度来设置这一判断标准，我认为这未尝不可，但是司法解释需要作出相应的修改。由此可见，对于夫妻共同债务的处理非常困难。
江苏省高级人民法院民一庭夏正芳：《当前婚姻家庭财产纠纷案件热点、难点问题探析》
第四个问题是配偶赠与小三财物的处理。对于这种情况，我们一般将其认定为有违公序良俗的行为。但是，在认定过程中也出现一些问题。一是当涉及到房产时，同样产生赠与的是房产还是金钱的问题。因为在通常情况下，配偶赠与小三金钱，购房合同是由小三签订的，这就应考虑是否将房产视为金钱性质的改变、合同由谁签订等，所以在这个问题上也存在争议。二是这种赠与应为全部无效还是部分无效。三是谁有权来主张。赠与人是否可以主张自己侵害了他人的利益因此赠与行为无效？还是应该由配偶来主张？这在实践当中也有一定的困惑。我认为，在赠与涉及房产的情形下，应该区分合同是由谁来签订的。如果签订合同的是小三，那么认定赠与的是金钱更为合理。当然，我们当中存在一些理性的声音，认为小三的利益在某种程度上也应受到保护。当涉及到效力的时候，我个人认为也应该认定为全部无效。因为不管是可分物还是不可分物，在未分割之前应该视为夫妻共同财产。按照物权法的规定，共有财产在处分的时候必须是共有人的意思表示一致。如果仅有单方的意思表示，应该认定为全部无效。至于谁有权来主张的问题，赠与方的给付基于不法原因，如果配偶来主张，法院应该支持。
第五个问题是关于离婚协议中涉及对子女赠与的处理。在离婚协议中，往往会明确房产归子女所有，但是协议签订以后如果一方拒不办理过户手续，这时候子女就会请求过户。这类的案件非常多。首先，这个协议是赠与协议，还是夫妻离婚协议？对这个性质需要有一个判断。其次，协议是否可以撤销？最后，子女有没有诉权？关于协议性质问题，我认为应该作为夫妻离婚财产协议来看待。父母将房产给子女可以作为是向第三人履行的合同，这样的协议可以撤销吗？我觉得是不可以撤销的，因为赠与协议都是有对价的，不能因为目的达成就撤销协议，这已经达成了共识。关键问题是子女有没有诉权？有些案件子女要求确权，也有案件子女要求给付，将协议作为债的合同来对待。我认为子女诉权的形成基础还有一些欠缺，因为向第三人履行合同中，第三人没有诉权。这种情况可以选择换一种途径，由协议的当事人来主张履行合同，这样的主张比较合适。此外，在很多情况下还会涉及到违章建筑物的收益。在民事审判中要把握一个标准，要防止通过人民法院民事判决将违法建筑合法化。一般违章建筑物的认定和分割，法院是不予处理的，而是通过行政机关拆除或者补证。还有一种情况，即违章建筑物现在没有齐全的证书，而违章建筑物已经出租出去了，这个收益能不能作为夫妻共同财产予以分割？一般主张为也不能分割。我认为违章建筑的收益应当分割的。
最后一个问题是，对于婚姻关系存续期间继承发生但遗产未实际分割的，在离婚的时候，作为继承人的原夫妻关系当事人一方放弃继承，是否侵犯夫妻共有财产的共有权呢？对这个问题，我们是这样把握的。首先，放弃继承的意思表示是否真实？其次，如果意思表示真实，不影响法定义务的履行，那么这种放弃应当是有效的。以上是我汇报的内容。
最后我个人认为婚姻法的理论应当多丰富实务，因为在实务当中出现了很多问题。理论和实务如何衔接起来将是一个非常好的良性互动。我也希望在婚姻法年会中，会有越来越多的实务者参加。非常感谢！
马忆南教授Professor：
谢谢主持人，各位同仁下午好。我和吴晓芳法官在《婚姻法解释三》实施一周年时，曾经在人民大学有过交锋，所以我今天把这个任务交给许莉教授，我来点评夏正芳庭长、李洪祥教授Professor和sum何丽新教授的发言。
先说夏正芳庭长的报告，我觉得这个报告和精辟地总结了当前婚姻家庭财产纠纷案件的特点和难点，也做了深入浅出的分析。对于其中江苏省法院对相关案件的处理方法，我比较认同。
举个例子，关于《婚姻法解释三》第7条，他们在实践当中认为要求出全资，这和吴晓芳法官刚才所讲的最高院的态度是一致的，我非常赞赏。
关于个人财产婚后收益的处理，夏庭长谈到了双方的投入问题，即双方的投入不能简单化认定，不能仅以直接的投入作为认定标准，夫妻一方在家从事家务劳动也是一种投入。我认为这是提出了一个问题，因为在《婚姻法解释三》第5条的解释上，对于适用物权法的原理还是采用贡献说、投入说一直存在争议，如果抛弃物权法的原理采用贡献说，则又会陷入另一个问题，即贡献或者投入既有直接投入也有间接投入，这使得对投入的评估会陷入困难。我觉得在这个问题上法官们通过案例创设规则的空间还很大。对于夏庭长提出的这个问题，我觉得仍然需要讨论。
还有一个问题，是关于配偶一方赠与小三财物的
还有一个问题是赠与小三财物的处理，这个问题争议非常大。夏庭长对这个问题处理的结论是不正当关系违反了公序良俗，损害了社会公共利益，不受法律保护，认为赠与应该全部无效。我个人认为这样的结论太过于笼统、轻率。
我的想法是：这类赠与行为是否都违反公序良俗原则？我觉得可以进行类型化区分。法官可以针对不同案件作出个案分析，得出不同的处理结果。而不能一概认定违反公序良俗都是无效的。
有一个典型的案例就是四川泸州遗赠案，丈夫通过遗嘱的方式将遗产遗嘱给二奶。法官以遗嘱违反公序良俗为由，认定遗嘱无效。但是如果按照德国法上的解释，对案件就要进行一个细分。这种赠与是否违反公序良俗？是否只要有这种不正当性关系，就一概违反公序良俗？可能不一定。这种赠与是为了维持不正当性关系，作为一种购买性服务的对价，就是违反公序良俗。如果这种赠与是为了维护受赠与人的基本生活，而不是对她进行一种报答。是对受赠与人基本生活给予的一种保障，这就和公序良俗没有关系了。