2018年6月26日，江苏高院印发《关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》（下简称《解答》），就建设工程施工合同纠纷部分疑难复杂问题，作出具体解答。《解答》对2008年江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（下简称《原意见》）部分规定作出调整。笔者现就《解答》中若干要点问题作梳理辩析。
1、《解答》明确商品房开发项目未经招投标程序签订的建设工程施工合同有效，除非该项目符合《招标投标法》第3条规定必须招投标。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委令第3号)，将商品房项目规定为关系社会公共利益、公共安全的项目，实务中长期将未经招投标商品房开发项目签订的施工合同认定为无效。2018年6月，国家发展委颁文将必须招标的基础设施和公用事业项目范围大大缩小，商品房项目不再属于关系公共利益与公共安全的项目。依据《招标投标法》之规定，如全部或者部分使用国有资金投资的项目，必须招投标。另根据发改委《必须招标的工程项目的规定》，全部或者部分使用国有资金投资的项目，包括使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或主导地位的，项目必须招标。笔者的理解是，如果是国企或国企参股进行的商品房开发项目，使用资金符合规定的，商品房开发项目才必须招投标。民营资本开发商品房，可以采用直接发包的方式确定承包人。
2､明确无效施工合同，工程竣工验收合格的，合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等都可以参照适用。
无效合同应当按照《合同法》第58条之规定，以折价补偿的原理处理。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《工程合同司法解释》）第2条规定，合同无效，工程竣工合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。严格按文义解释，参照合同约定支付工程款，只应涉及工程款部分的约定，如计价方式、付款方式，并不涉及工程质量、工期等内容。可像广东高院，甚至将违约金的约定，也可以在无效合同中参照适用。这种举措，是将无效施工合同参照有效施工合同来处理，笔者认为其中的问题很多，但工程纠纷问题十分复杂，处理起来相当棘手，采用这种办法，化繁为简，近乎不得已而为之。此问题可以再议。
3､明确被挂靠单位与转包人不得要求承包人按合同约定支付管理费。
《工程合同司法解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。但实务中，该规定法院几乎不曾适用。司法实践中关于管理费的处理，基本规则是转包人或被挂靠企业实际参与工程管理，法院多支持管理费。省院新规，不支持主张管理费，较过去的司法实践系重大的调整。
就笔者所见，管理费包括的内容较多，如果当事人双方在合同约定，将管理费分解成具体费用，如管理人员的工资、手续费、劳务费等，并在工程进度款和结算款项中扣划，此类费用是否应予返还实际施工人？笔者认为，基于违法原因的给付，原则上不得主张返还。也即，已付的管理费，不得返还；未付的管理费，不得主张。《解答》的此项规定，可能过于简单。
4､明确固定总价“半拉子”工程结算可采用“按比例折算”方式，合同不履行原因归责于发包人的，可参照定额标准和市场报价情况据实结算。
承包人未完成工程施工的，工程采用固定总价，结算问题便很棘手。笔者认为，在此等情形之下，原则上应先确定合同的效力，分清合同不能履行的原因，然后再行确定结算方式。按比例折算，在固定总价之下，多对承包人不利，因为从施工成本的角度来分析，地基基础与主体底部结构部分，造价成本相对高，越往建筑上端，造价成本相对低。另外，承包人不平衡报价的情况下，按比例折算对承包人显然不利。故在发包人原因导致合同不能履行的情形下，适用据实结算有其合理性，最高法院公报中有此类案例。
5､明确工程款已届清偿期，约定的以房抵债协议有效。
以物抵债问题十分复杂，通识认为，以物抵债协议在工程款已届清偿期时，以物抵债协议有效。但问题是，如果以房抵债协议没有履行，承包人是否可以向发包人再行主张工程款债权？笔者曾整理过最高法院的两则案例，均认为以房抵债协议在没有约定消灭原债权债务的情况下，以房抵债协议未履行，承包人仍可以主张工程款。《解答》对该问题未予明确，从规定内容来看，似乎表明在以房抵债协议有效的情况下，承包人认为以房抵债协议未履行而主张工程款的，法院不予支持。此解答内容留有太多的疑问，可以结合江苏高院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》的意见，对具体问题予以处理。此问题有待再行展开研究。
6､工程款优先受偿权起算点，应考虑付款期限是否届满。
工程款优先受偿权问题，《解答》就此作出七条规定，可见该问题之复杂。《解答》规定无效合同承包人享有优先受偿权，实际施人亦有条件享有优先受偿权，并对放弃优先权的效力等问题作出规定。此次新规将发函方式主张工程款优先受偿权排除，与最高法院的相关裁判意见相左，对此笔者持不同意见。应当承认发函主张优先受偿权的效力，因为权利的主张应当允许采用多种方式，非得让承包人提起诉讼或仲裁，没有必要，且有浪费司法资源之弊。
对期优先受偿权六个有起算期限问题，《解答》较最高院的司法解释有较大进步。其中最重要的一点在于，明确了工程款付款期限尚未届满的，应自付款期限届满之日起算六个月。此规定显然是正确的：工程款付款期限尚未届限，无法主张工程款，何来主张工程款优先受偿权？
7､明确发包人应举证证明向总承包人支付工程款的数额，未能举证则应与承包人对实际施工人承担连带付款责任。
《工程合同司法解释》第26条第2款的规定，允许实际施工人向没有合同关系的发包人主张工程款，不论理论还是实务界对此多持否定意见。最高法院关于工程合同司法解释二征求意见稿，对此已予以回应，主流观点是应回归合同相对性，以代位权诉讼取代该条规定，实际施工人不能突破合同相对性，向没有合同关系的发包人主张权利。笔者亦认为在债的关系中应坚持合同相对性，《解答》规定了举证责任的分配，客观上仍然是允许实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利。笔者认为，该条规定价值不大，且与最高法院拟废止原解释的态势不符。《解答》第23条规定层层转包中的责任承担，同样存在突破合同相对性的问题，科学性亦存疑。
8､合作开发房地产各方对承包人的欠款不必然承担连带付款责任。
此规定对08年《原意见》作出重大调整，原规定合作开发房地产合同中的一方当事人与承包人签约，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，法院应予支持，现在改为“应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作裁判”。显然，《解答》的规定正确，连带责任的法律责任重大，必须基于法律规定或合同约定，“一刀切”要求合作各方对外承担连带责任，可能违背债的特定性原则，牺牲了合同相对性，并不可取。
客观而论，《解答》分别就施工合同纠纷的管辖、合同效力、工程款结算、优先受偿权、民事责任承担等六个部分，对部分疑难问题作出明确解答，绝大部分内容科学合理，《解答》的实施对规范建筑市场，应当会起到积极作用。就部分尚存争议的问题，《解答》给出的意见，理论与实务界仍可以继续探讨，以便最终达成共识。笔者同时期待最高法院工程合同司法解释二能早日出台，形成统一的全国性的裁判规范。