编者按：缺陷出生纠纷案件近几年引发热议，实务界和理论界对于此类纠纷的法律适用问题存在诸多争议。北京市高级人民法院研究室与民一庭专门就此问题组织专家学者、四级法院代表召开研讨会，通过研讨就部分问题达成共识。在此基础上，北京高院研究室征求全市三级法院的意见形成研究综述。现予以刊发，供交流参考。
随着医学水平的不断提高，通过产前医学检查预先判断胎儿出生后是否会带有先天缺陷成为可能，但由此也带来新的法律问题，引发了近年来争议不断的缺陷出生纠纷。缺陷出生纠纷指的是由于医生检查中的过失，未能检查出胎儿存在的先天性缺陷，或者未向孕妇及家属进行充分告知，致使孕妇没有选择实施堕胎手术生下缺陷婴儿而引发的纠纷。目前司法实践对此类案件相关法律问题存在很大争议，为促进裁判标准的统一，市高级法院研究室征集相关典型案例，并召开北京法院备选参阅案例研讨会对此类案件的法律问题专门进行讨论。北京大学王成教授、清华大学程啸教授、中国人民大学肖建国教授、对外经济贸易大学苏号朋教授、最高人民法院研究室案例指导处石磊副处长、北京市法院审判业务专家、北京市三级法院的审判业务骨干参加了研讨会，对相关问题进行研究讨论。结合研讨中的共识意见，现将研讨会涉及的相关法律适用疑难问题整理成研究综述如下：
一、缺陷出生类案件的请求权基础
请求权是请求他人作为或不作为的权利。[1]请求权与请求权基础是密切相关的，请求权由基础权利而发生，首先有基础权利，然后才有请求权。请求权基础是指足以支持某项特定请求权之法律规范。简言之，就是权利主体可以向谁，基于何种规范，提出何种请求。关于缺陷出生类案件的请求权基础，存在争议。
第一种观点认为：缺陷出生类案件是违约之诉，其请求权基础是医生与患者之间建立的医疗服务合同关系。患者有从医生那里获得信息咨询、诊断及治疗等方面的权利，医生对患者负有高度注意义务，当医生提供的服务违反了注意义务之标准时，即构成了对义务的违反，就应当对因此造成的损害承担责任。在缺陷出生类案件中，医生违反了告知义务，侵害了缺陷儿父母的知情权和生育选择权，而这些权利都是基于医疗服务合同而产生的相对权，因此应该适用违约损害赔偿而非侵权损害赔偿来进行救济。
第二种观点认为：缺陷出生类案件是侵权之诉，该类诉讼中医院的行为具备侵权责任的构成要件。而且在我国，违约之诉与侵权之诉最大的区别在于违约之诉的请求权人无法主张精神损害抚慰金。因此，赋予缺陷出生类案件以侵权之诉的救济，更能体现法律的人文关怀。
第三种观点认为：缺陷出生类案件是违约之诉与侵权之诉两种请求权的竞合。同一生活事件可以被纳入不同的请求权基础规范，而这些根据不同的规范成立的请求权在内容上则是相同的。这种多个相互独立的请求权在内容上完全相同或者相互重叠的关系，被称为请求权竞合，亦被认为是真正的请求权竞合。[2]这种情况下，应当尊重当事人的诉权，充分体现民事诉讼由当事人主导的特点，由当事人选择适用违约之诉还是侵权之诉。
我们经研究后同意第三种观点。从世界各国此类诉讼的司法实践来看，在缺陷出生的发源地美国，此类诉讼一般是作为过失侵权行为来处理，但这不代表美国法律不承认原告在合同上的请求权，只是美国的判例法显示，法官们更倾向于适用侵权法来处理缺陷出生案件。在大陆法系的德国，这是一个合同高度发达的国家，一般将缺陷出生作为违约行为来对原告进行救济。依据《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵权他人的生命、身体、健康、自由所有权或者其他权利者，对被害人负有损害赔偿的义务。”即德国法上侵权法保护的权利范围仅限于生命、健康、财产身体等绝对权利。我国的台湾地区亦是如此。[3]可见，其他国家与地区适用侵权责任法或合同法处理此类诉讼的情形都是存在的。但需要注意的是，不论是侵权责任法还是合同法，我国的立法精神、具体适用与其他国家或地区均有所不同。究竟是适用侵权之诉还是适用合同之诉来处理此类案件，还需结合我国的具体情况。从我国法学理论界的共识来看，缺陷出生类案件反映的是医方与患者之间就履行医疗服务合同而产生的纠纷，其请求权基础为医疗服务合同，患者可以基于合同主张违约责任毋庸置疑。但是，违约损害赔偿请求权的赔偿范围有限，不包括精神损害赔偿，这对于受害人的救济是不够的，而从侵权责任的构成要件入手进行分析，可以得出缺陷出生符合我国侵权责任构成要件的结论，因此将其纳入到侵权法的规制范围中是可行的。[4]从我国的立法精神来看，《中华人民共和国民法总则》第三条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。我国虽然尚未建立债权侵权制度[5]，但是法律所保护的民事权益是一个开放的体系，会随着社会生活的发展而发展。权利的类型在逐渐增多，传统民事权益的保护手段、领域也在扩张。[6]从我国的司法实践来看，绝大部分缺陷出生案件适用的是侵权责任法。不论适用何种救济路径，均是以保障受害人权利为出发点和落脚点。因此，我们认为，缺陷出生类案件是违约之诉与侵权之诉两种请求权的竞合。应当尊重当事人的诉权，在充分释明的基础上，由当事人自行选择适用何种路径进行诉讼。
二、缺陷出生损害赔偿的请求权主体
第一种观点认为：缺陷出生损害赔偿的请求权主体只能是缺陷儿的父母，缺陷儿自己不能作为请求权的主体。单纯的出生事实不能被评价为损害，而且有缺陷的生命在法律上也不构成损害，缺陷儿的残疾是先天性的，并非医疗过失导致，医疗机构所造成的损害只能被评价为致使有缺陷的孩子出生，而不是孩子的缺陷。从比较法上看，除了极少数国家的法律认可缺陷儿可以作为原告起诉，绝大多数国家都是不允许的。
第二种观点认为：缺陷出生损害赔偿的请求权主体只能是缺陷儿自己。近年来，中国的出生率持续下降，即使二胎政策放宽后生育率也没有如专家预测的那样快速反弹，这充分说明人们并不认为生命的出生只是纯粹获得价值。有质量、有尊严的生存是人们的基本生命追求。有缺陷的生命存在与根本不存在相比，虽然无法就哪个更好作出绝对判断，但有缺陷的生命在其有生之年所要承受的精神上的痛苦和折磨是毋庸置疑的，因此，缺陷儿有权提出损害赔偿。
第三种观点认为：缺陷出生损害赔偿的请求权主体包括缺陷儿及其父母。缺陷出生给整个家庭带来的价值贬损值得关注，这种价值贬损不仅表现在治疗和护理需要花费大量的金钱引起的财产损害，同时也伴有无尽的担忧和焦虑这些精神上的痛苦和折磨。从这个意义上讲，父母和缺陷儿都受到了损害，都有权主张损害赔偿。
与会专家经讨论后达成共识，一致认为缺陷出生损害赔偿的请求权主体只能是缺陷儿的父母，缺陷儿自己不能作为请求权的主体。首先，从生命伦理的角度而言，虽然缺陷儿的生命有缺陷，且该缺陷将伴随其一生，但也不能因此低估生命的价值，不能说有缺陷的出生是一种损害，生命的本质是平等的、无差别的。没有任何人包括未出生的孩子有权请求被他人杀死。因此，医生并没有违反对缺陷婴儿的义务。其次，就缺陷婴儿的父母对孩子的抚养所应支出的一般费用角度来说，缺陷儿及其父母亦非当然的被侵权人。第一，就婴儿的出生，不管其是否有缺陷，或是否在计划之内，对父母而言，都并非损害；第二，基于出生而产生的亲属法上特殊抚养照顾义务不能单独抽取出来，而主张其对子女的付出是一种损害。但是，父母为缺陷儿童支出的医疗费、超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。因此，在这些费用方面，缺陷儿父母具有了被侵权人的地位。
三、缺陷出生的侵权客体
第一种观点认为：缺陷出生的侵权客体是原告的知情选择权和优生优育权或优生优育选择权、生育自由权、生育选择权。保证健康婴儿的出生，一直是中国的基本公共政策，产前检查和诊断是落实上述政策的重要举措。在国家实行严格计划生育政策的情况下，优生优育显得尤其重要。《人口与计划生育法》已经有优生优育的规定，而且允许在发现胎儿缺陷情况下终止妊娠，父母是决定胎儿是否出生的最佳人选，但任何决策都依赖于掌握有效信息，是否终止妊娠也不例外。实现优生优育的前提是充分且准确的信息掌握，《母婴保健法》对此做了专门规定，赋予了医疗机构提供信息的职责。医疗机构及其医务人员应当全面、真实、准确、客观地履行告知义务，不能有所选择或保留。若出现误诊、漏诊或其他过错，无疑会损害患者的知情权。知情权设立初衷在于通过赋予医疗机构及其医务人员相应的告知义务，确保孕父母能够在充分了解即将付出的代价、面临的各种风险以及可能获得的收益的基础上自由抉择，改变孕父母的信息弱势地位，有效维护孕父母的利益。因此，缺陷出生情形医疗机构及其医务人员表面上侵犯了优生优育权，实则侵犯了父母的知情权，导致终止妊娠机会丧失。
第二种观点认为：缺陷出生的侵权客体是原告的一般人格利益，这些利益并非法律明文保护的民事权利。我国《侵权责任法》第二条规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《民法总则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。缺陷出生案件所涉及的客体并非上述法律所明文规定的民事权利，且这种权利或权益除了医疗机构几乎没有别人侵害的可能性，因此具有一定的特殊性。应当对现行的权利体系做扩张解释，尽量把需要保护的利益纳入到现有的权利体系中去，实在纳入不进去就先当做一种权益来予以保护，加大保护的力度。
我们经研究后同意第一种观点。理论界认为，作为侵权法保护客体的“民事权益”，包括“民事权利”和不构成民事权利的“合法利益”，而司法实践中对民事权利和合法利益的保护程度是不同的，即民事权利受到更为强烈、更为周延的保护，其保护要件一般较为宽松；合法利益受到的保护较低、保护要件一般较为苛刻。这主要是因为侵权责任法承担着民事权益保护和行为自由保护的双重任务，如果认可当事人创造出各种各样的民事权益，就可能会使人们动辄得咎，行为自由受到严重的束缚，对民事权利和合法利益进行区别保护符合侵权责任法协调民事权益保护和行为自由之间关系的根本宗旨。[7]随着司法实践的不断丰富，可供救济的民事权益范围在不断扩大。我国法院多倾向于通过灵活法律解释的方法，在现有法律规范确认的权利范围内对司法实践中出现的新型利益和诉求给予救济。
缺陷出生类案件同样涉及到此问题。知情选择权、优生优育权、优生优育选择权、生育自由权、生育选择权等并非现行侵权责任法中明文规定的权利类型，但如果仅因此就降低对上述权益的保护等级，则有悖于侵权责任法的立法宗旨和原则。因此，我们认为，侵权法为保持其开放性，对所保护的权利和利益并未作严格区分，不能认为侵权法保护的民事权利限于第2条中列举的十八种。此类案件中医疗机构的过错造成原告无法了解胎儿存在的先天性缺陷，进而丧失据此选择终止妊娠的机会，因此被告直接侵害的是原告的知情权，最终侵害的是原告的生育选择权。知情权一词已有数部法律明文规定。生育选择权是公民重要的人身权利，《人口和计划生育法》、《妇幼保健法》等法律虽未使用生育选择权一词，但显然对该权利持肯定态度。因此，知情权和生育选择权应属于侵权法保护的民事权利。
四、缺陷出生类案件应给予损害赔偿的正当化说明
有观点认为，缺陷出生类案件的财产损害赔偿请求和精神损害赔偿请求都不应得到支持，持这种观点的理由主要有五点：一是此类案件根本没有损害存在，因为生命无论多么残疾，也总是优于无生命；二是是否存在损害无法认定，因为无法对于残疾的生命和无生命进行比较；三是即使存在损害，也无法认定损害赔偿金；四是即使能够认定损害赔偿金，也无法适用损益同销原则，因为收益无法确定；五是原告所受的损害与被告的疏忽行为之间无因果关系。[8]
与会专家一致认为，缺陷出生类案件的损害赔偿请求应当得到支持。虽然不予支持的观点已经不是当前理论界和实务界的主流观点，但是对于缺陷出生类案件应给予损害赔偿进行正当化说明亦属必要，有利于进一步厘清此类案件的赔偿目的和赔偿范围。缺陷出生的损害赔偿请求应当得到法院支持的理由和依据主要有以下几点：
1. 生命的价值不止在于生命本身，还包括生命的质量。如果生命的出生只是纯粹获得价值，生养更多孩子应该成为父母一生的追求。高质量存活的最基本前提就是健康，因此，从某些角度来讲，残疾生命未必优于无生命。并且，缺陷出生带给一个家庭的价值贬损不容忽视，这种价值贬损不仅表现在治疗和护理需要花费大量的金钱引起的财产损害，同时也伴有无尽的担忧和焦虑这些精神上的痛苦和折磨。
2. 缺陷出生存在损害后果有国家法律和政策依据。《人口与计划生育法》第三十条明确规定，国家建立孕产期保健制度的初衷就是为了防止或减少出生缺陷，提高婴儿的健康水平。如果不把缺陷出生视为损害，很难理解优生优育政策的必要。此外，《人口与计划生育法》第十八条授权地方人大制订生育二胎的具体办法，从各地制定的具体规定看，基本上都认可第一个子女为非遗传性残疾不能成长为正常劳动力的可以生育二胎，这应该可以理解为对缺陷出生损害的一种政策补偿。
3.损害是可以量化和计算得出的。缺陷出生带来的损害主要包括财产损害和精神损害。就财产损害而言，主要与孩子的抚养有关。但必须注意，即使生养一个健康孩子，有些费用也必须支出。鉴于这些费用与医疗机构及其医务人员之间的过错之间并无因果关系，与缺陷与否无关的一般抚养费用不应得到支持。而且，抚养子女本是父母的基本义务，这涉及到孩子的生存问题，侵权责任法自然不能将此义务转移给医疗机构。至于因缺陷出生而增加的特殊教育费用、治疗费用以及护理费用等特殊抚养费用，应当按照原因力规则予以赔偿，具体金额可考虑为抚养一个健康的子女与抚养一个不健康的子女的差额。即使计算有困难，也不应该以此为由驳回原告的诉讼请求。1974年，英格兰和威尔士的法律委员会指出，“法律是人造的物品。如果社会正义要求应该就某一不正当行为提供救济，逻辑就不应该成为绊脚石。”1931年，美国最高法院指出，“计算损害赔偿金面临的困难不应成为否定被告承担责任的正当理由”。[9]
五、缺陷出生类案件的损害赔偿范围
第一种观点认为，侵害生育选择权并不导致经济损失，或者经济损失无法计算，因此只应赔偿精神损失。
第二种观点认为，既应赔偿精神损失，又应赔偿特别抚养费（抚养一个残疾孩子比抚养一个健康孩子多支出的额外费用）。
第三种观点认为，既应赔偿精神损失，又要赔偿抚养一个残疾孩子支出的全部抚养费（含特别抚养费和抚养一个健康孩子需要的一般抚养费）。
我们经研究后同意第二种观点。理由如下：1.不论子女健康还是残疾，父母均负有抚养义务。医疗机构的过错与缺陷儿的出生有因果关系，就必然与父母抚养缺陷儿遭受的损失有因果关系。2.父母本来的愿望是养育一个健康的孩子，而非不养育孩子，并且父母养育一个有缺陷的孩子同样能享受到亲情与快乐，从维护伦理和子女尊严的角度不应将父母承担一般抚养费的义务转嫁他人。因此医疗机构的过错给父母带来的损失仅限于特别抚养费及精神损失，而非全部抚养费及精神损失。3.父母养育一个有缺陷的孩子必然承担更多的抚养费用和精神压力，这是一个客观事实，仅赔偿精神损失有失公平；而通过提高精神损失赔偿数额来涵盖抚养费用损失则过于主观，无法找到确定赔偿数额的方法。可以在个案中通过特别抚养费的形式，对原告给予适当、充分的救济。
六、残疾赔偿金应否纳入缺陷出生纠纷案件的赔偿范围
第一种观点认为：残疾赔偿金不属于缺陷出生类案件的赔偿范围。一方面，根据《侵权责任法》相关规定，残疾赔偿金的性质为在侵害他人造成残疾情况下侵权人给予被侵权人的赔偿，但缺陷儿的残疾是先天的，与医院的诊疗行为没有因果关系。另一方面，缺陷儿的父母作为此类案件的赔偿权利主体，其健康权、身体权也并未受到侵害，残疾赔偿金显然无法纳入赔偿范围。
第二种观点认为：残疾赔偿金应当属于缺陷出生类案件的赔偿范围。尽管缺陷儿的残疾并非由于医疗行为导致，但缺陷儿因出生缺陷丧失全部或部分劳动能力，继而影响到其将来的劳动收入，相比正常出生的孩子来讲，缺陷儿必然会蒙受损失，而缺陷儿的父母也必然会因此增加额外的负担。因此，残疾赔偿金应当纳入赔偿范围。
与会专家经讨论后达成共识，一致认为残疾赔偿金不属于缺陷出生类案件的赔偿范围。首先，从残疾赔偿金的性质来看，其补偿的对象是权利人收入的损失。在我国，关于残疾赔偿金的性质，究竟是财产损害赔偿抑或精神损害赔偿，一度曾因《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条[精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金……]的规定而产生争论，后逐渐统一认识为财产损害赔偿。主要是由于在全国人大制定的法律中，《消费者权益保护法》首次规定残疾赔偿应当包括残疾赔偿金，但未明确赔偿标准，因此也无法推定其性质。《国家赔偿法》首次明确了残疾赔偿金的性质，其立法实践在后，对赔偿项目的综合设计最为科学，因此，残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿。[10]其次，从残疾赔偿金的计算标准来看，我国法律、法规对逸失利益的赔偿原则上都采取定型化赔偿，残疾赔偿金也不例外。其特点是根据受害人的残疾等级抽象评定其劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人逸失利益损失的依据。[11]综合上述残疾赔偿金的性质和计算标准来看，残疾赔偿金补偿的对象是受害人因残疾导致劳动能力丧失，继而引发的收入减损。缺陷出生损害赔偿的请求权主体是缺陷儿的父母，而残疾赔偿金补偿的对象如果成立的话，应当是缺陷儿本身而非其父母，因此，从赔偿主体来讲，缺陷出生案件的原告无法主张残疾赔偿金。更何况缺陷儿的残疾与医院的诊疗行为之间并无直接的因果关系，缺陷儿劳动能力的丧失并非由于不当的诊疗行为导致。至于所谓的比照健全胎儿主张父母支出增多的说法，更是缺乏充分的理论依据，不能成立。
七、特别抚养费的具体项目、计算方式和标准
如上文所述，缺陷出生类案件的损害赔偿包括精神损害抚慰金及特别抚养费，特别抚养费并非法定概念，在缺陷出生类案件中特指抚养一个健康的子女与抚养一个不健康子女之间的差额。关于特别抚养费的计算方法，又有两种意见：一种意见主张根据具体情况区分不同的赔偿项目计算；另一种意见主张按某一统一标准计算，不区分具体赔偿项目。我们认为，由于有缺陷孩子身体缺陷程度、所需额外照料、治疗、教育等情况各不相同，特别抚养费无法找到一个统一的计算标准，因此赔偿范围应根据个案情况区分具体赔偿项目进行计算。
由于特殊抚养费并非法定概念，为了与现行法律规定相契合，并便于实践操作，具体赔偿项目还是应当根据我国相关法律规定及司法解释来确定。我国《侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的侵权损害赔偿项目主要包括：①医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用；②因误工减少的收入；③受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。因此，对于特殊抚养费的细化应当在上述法律规定和司法解释的范围内展开。具体包括：关于残疾赔偿金不予赔付的理由上文已述，此处不再赘述。被扶养人生活费的赔偿原理同残疾赔偿金，也不应在赔偿的范围之内。因误工减少的收入补偿的是受害人已经实际发生的收入减损，司法实践中，有些缺陷儿需要父母经常或持续长时间地请假陪同治疗，这种情况下，对于原告主张的误工费应当根据案件具体情况予以支持。关于医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费等为治疗支出的合理费用，实践中原告方通常举证主张的都是缺陷儿母亲为检查、分娩缺陷儿所支出的费用，这部分费用司法实践中判决支持和不予支持的做法均有。我们经研究后认为，判决支持缺陷儿母亲为检查、分娩缺陷儿所支出的费用，是比照缺陷儿不出生的情况计算的损失，这与我们前文所述的立场和赔偿宗旨有所不符。上文已经强调，缺陷出生类案件的赔偿范围是比照抚养一个残疾孩子比抚养一个健康孩子多支出的额外费用来计算的，因此，不能以缺陷儿不出生为前提来计算其损失。故，母体检查和分娩缺陷儿的费用不在赔偿范围之内。关于为治疗和康复支出的合理费用、残疾辅助器具费、后续治疗费，虽然是以缺陷儿为主体计算得出具体费用，但亦属于缺陷儿父母为抚养缺陷儿需要多支出的费用，故应属赔偿范围。
（执笔人：北京高院研究室 凌巍）
[1] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第321页。
[2] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第350~351页。
[3]聂欣：《不当出生之请求权基础分析》，载于中国卫生法制2010年3月第18卷第2期（总第105期），第62页。
[4]同上，第63页。
[5]沈德咏主编：《<中国人民共和国民法总则>条文理解与适用》（上），人民法院出版社2017年4月第1版，第103页。
[6]沈德咏主编：《<中国人民共和国民法总则>条文理解与适用》（上），人民法院出版社2017年4月第1版，第102页。
[7]王桂玲: 《侵权责任法保护的民事权益的表达模式与完善路径》，载于2016年4月《政法论丛》（第2期）第92页。
[8]张学军：《错误的生命之诉的法律适用》，载于《法学研究》2005年第4期，第34页。文中同时指出，在当时的世界各国，法国和美国的加州、华盛顿州、新州、马州、康州的最高法院在错误的生命之诉中，准许原告的财产损害赔偿请求。而德国、英国、美国的19个州、加拿大萨斯喀彻温省法和大不列颠哥伦比亚省法对于错误的生命之诉的财产损害赔偿请求和精神损害赔偿请求均不准许。
[9]张学军：《错误的生命之诉的法律适用》，载于《法学研究》2005年第4期，第37页。
[10]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年9月第2版，第292页。
[11]同上，第295页。