2018年8月26日下午，广东高院环资庭庭长王恒应广东省律师协会“房地产与建筑工程”法律专业委员会和深圳市律协“政府和社会资本合作”专业委员会之邀，在罗湖区人民法院进行了“建设工程合同纠纷案件疑难问题解答”讲座。
笔者记录整理了全场讲座内容，以供大家参考学习。（注明：本记录为笔者听课所记，未经王恒庭长审校，仅供参考）
一、合同效力
1.建设工程依法必须进行招标的范围如何确定
工程建设项目包括项目的施工、勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定的三种条件之一，并达到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相应范围和标准， 应依法进行招标。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号) ，在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。
王庭长：《招投标法》在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
该规定属于效力性强制性规定，不能突破，但是在前三项以外的工程，特别是民间投资的工程，由建设单位自主决定发包方式更符合国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》及征求意见过程中相关的房协及建设单位的意见。
2. 家庭室内装修和农村建房合同的效力如何认定
家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅(二层以下、含两层)、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300 平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持。
王庭长：本条更多考虑实务当中农村自建低层住房及个人家庭室内装修大多由施工队完成，若因为施工队不具备资质则认定合同无效将导致大量诉讼资源浪费。且通过调查发现自建房中大多约为两层半，面积约300平方米。
3. 施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力认定
建设工程施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施，发包人未依法领取施工许可证的，不影响当事人 签订的建设工程施工合同效力。
王庭长：本条的规定是基于最高院对管理性强制性规定与效力性强制性规定有明确的区分原则：（1）规范条文直接表述违反导致行为无效的，为效力性强制性规定；（2）条文虽未直接表述违反导致无效，但违反将损害社会公众利益，也为效力性强制性规定。
管理性强制性规定是针对管理需要，而非针对行为本身，效力性强制性规定主要针对行为本身，施工许可证仅仅是管理性强制性规定，因此我们认为它不影响合同效力。
4. 发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同
发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第二百 六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。
王庭长：虽然《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。但我们认为，建设工程合同与承揽合同具有本质上的区别，不能依据此条视为发包人或承包人可随时解除合同。
5.一、二审对建设工程合同效力认定不一致，二审应如何处理
一、二审对建设工程合同效力认定不一致的，二审法院可以释明当事人变更诉讼请求。如果经法院释明当事人变更诉讼请求，且各方当事人均同意由二审法院审理的，二审法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条第二款的规定审理，案件无需发回重审；当事人不同意由二审法院审理且合同效力对当事人诉讼请求影响重大的，案件发回重审。
承包人基于合同有效主张发包人支付逾期付款违约金， 一审法院经审理判令发包人承担违约金，但二审法院经审查认为合同无效的，可依法直接判令发包人支付逾期付款的利息。
王庭长：为减少诉讼成本、节约诉讼资源与降低发改率。据统计2016年至今省高院建设工程合同纠纷发改率高达50%，而合同效力的认定是导致发回与改判的一重大因素。
因此我们认为二审法院有程序上的法定释明权（即法官必须释明），当事人申请变更诉讼请求则二审法院可直接审理，当事人不同意变更诉讼请求则发回重审。
二、工程价款结算
6. 建设工程合同无效情形下工程价款应如何结算
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
王庭长：现实中虽然建设工程纠纷审理过程中有大量的鉴定，但是我们认为，就算合同无效情形，也不是非鉴定不可，参照合同结算工程款更考虑的是遵从当事人意思自治的原则。
7. 中标合同未在行政主管部门备案的，能否作为工程价款结算的依据
发包人经过合法招投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案，亦应作为结算工程价款的依据。 双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的，不予支持。
王庭长：本条仍然是对效力性与管理性规定的区分，我们认为中标合同的备案属于管理性规定，备案与否不影响合同效力。
8.《建设工程司法解释》第二十条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中应如何具体适用
建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。即使承包人未在合同约定的期限内提交竣工结算文件，发包人收到竣工结算文件后亦应在合同约定的期限内答复，逾期未答复的，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
承包人提交的竣工结算文件不符合合同约定或法律规定的条件，发包人逾期未予回复，承包人主张按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持，但可从逾期答复之日起计付应付工程款的利息，合同另有约定的除外。
王庭长：为促使发包人积极进行结算，减少现实中大量存在的工程拖延不结算的现象。合同中约定了发包人未在期限内答复视为认可的，承包人虽然没有按约定提交竣工文件，但我们仍然要求发包人尽快与承包人结算。
第二款规定具备一定惩罚性，为进一步促进发包人与承包人结算的积极性。
9.工程质量保证金的返还期限应如何认定
根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长2年。
当事人对质量保证金返还期限有约定的，从其约定；没有约定或约定不明的， 发包人应在最长缺陷责任期( 2年)期满后28日内将质量保证金返还给承包人。合同约定的缺陷责任期期满后，承包人仍应在保修期内对工程承担保修责任。
王庭长：在参照了《建设工程质量保证金管理办法》后，我们认为最长2年的缺陷责任期更为合理。但缺陷责任期满而保修期未满的，保修责任仍应履行。
10. 工程造价咨询企业超越其资质等级出具的鉴定意见如何处理
如果鉴定造价超过5000万元，但当事人在法院摇珠选定乙级工程造价咨询企业进行鉴定时未对资质提出异议，而在质证过程中又以造价咨询企业为乙级资质不能承接5000万元以上的鉴定业务而否定鉴定意见的，不予支持。
王庭长：本条与最高院案例精神一致，法院摇珠选定鉴定机构时当事人未提出异议的，事后再以鉴定机构不具备资质否定鉴定意见的，法院将不予支持。
11.当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理
当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。
王庭长：本条旨在促进工程结算，实务中财政审计耗时长，导致工程纠纷案件久拖不决，因此我们认为应从实际出发，解决问题，在经申请且符合鉴定条件的，应允许通过司法鉴定确定工程款。
12. 建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理
对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。 对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。
王庭长：本条进行了一个大的突破，是确定了在非经营性政府投资项目中，代建人的地位是发包人，其应承担发包人的法律责任。对于主张由政府承担责任的抗辩，我们认为不应支持。
三、工程价款优先受偿权
13. 建设工程合同无效是否影响承包人主张工程价款优先受偿权
建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。
王庭长：基于设立优先受偿权的目的是解决农民工工资问题，因此即便合同无效但工程质量合格的，我们认为仍然应当给予承包人优先受偿权。
14. 建设工程因承包人原因逾期完工的是否影响其主张工程价款优先受偿权
因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工的，承包人应承担的是逾期完工违约责任，其依据《合同法》第二百 八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。
王庭长：逾期完工违约责任与优先受偿权相区别的原则。
15. 利息是否属于工程价款优先受偿权的范围
利息属于工程价款的法定孳息，承包人主张利息属于工程价款优先受偿权范围的，应予支持。
王庭长：我们认为，利息也属于工程款的一部分，应纳入优先受偿权的范围，虽然在省内外同级法院中可能会有不同意见，但我们认为应当对此予以肯定。
16. 建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的起算时点应如何确定
建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起算点按照以下方式确定: (1) 工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点，但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点; (2) 工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点; (3 )发包人主张以《建设工程司法解释》第十四条第(二)、(三)项作为承包人行使优先受偿权起算点的， 不予支持。
王庭长：本条旨在保护承包人的利益，尽量地推后起算优先受偿权。
17. 承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定
建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。
王庭长：行使优先受偿权的方式多样化，通过仲裁、协商和按程序拍卖等方式均可。本条是具有一定突破性，但也符合现阶段提倡多渠道的纠纷解决机制。
18. 承包人能否单独主张工程价款优先受偿权
建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先受偿权。承包人另案主张工程价款优先受偿权的 ，应予受理。
王庭长：基于优先受偿权属于专业的诉求，当事人理解不完全，因此允许当事人就此另行起诉，本条也参考了最高院的相关规定。
四、工期
19. 建设工程开工日期应如何认定
虽然发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，停工日期可作为工期顺延的事由。王庭长：本条仍然基于施工许可证为行政管理，是管理性强制性规定，不能影响客观的开工事实。实际开工日期与取得许可证不一致的，以实际开工日为准，但当事人另有约定的，遵从当事人意思自治。
20. 承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利
发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。
王庭长：基于意思自治原则，约定为先。权力的放弃必须明示，因此承包人放弃工期顺延须合同中有明确的约定。
五、民事责任
21.当事人在一审经释明未请求调整违约金标准，二审中又提出调整申请的，是否应予审查
当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同 不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。 在一审审理中经法院释明，建设工程合同违约方未提出违约金调整请求，但在二审审理中又主张调整违约金的，不予审查， 有新证据证明违约金过高的除外。
王庭长：违约金是否需要调整应当在一审中提出，若当事人未提，法院应当予以释明。释明后仍未提出二审再提，则法院不予审理。但基于实事求是原则，有新的证据除外。
22.实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理
挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连 带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。
王庭长：本条认为行政处罚与法律责任相区分。挂靠的责任承担，如拆借资金等属于行政处罚的范畴。
23. 挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理
因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。
王庭长：若合同约定被挂靠人为转付工程款义务的，则被挂靠人仅有转付的义务，被挂靠人与发包人是不同的法律地位与责任承担。
24. 《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用
《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉 讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。
根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减巳支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、 诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。
王庭长：本条是对《建设工程司法解释》第二十六条的细化。由于突破合同相对性允许实际施工人直接起诉发包人，实务中实际施工人主张工程款常常绕过总包人、分包人，导致发包人垫资的现象普遍。带来的实际问题也需要解决，因此我们区分三种情形进行规定。
25. 工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定
对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额， 应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
王庭长：本条主要目的在于理清发包人与总承包约定的工程价款，以明确实际施工人权益。
26. 违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理
违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义 务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持;实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。 分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。
王庭长：本条的制定参考了行业规则，强调支付管理费的前提是确实履行了管理职责，则按劳务费支付。
27. 建设工程项目停工后承包人移交场地的时间应如何认足
根据《合同法》第一百一十九条的规定，如果施工项目停工且无法继续履行，发包人已书面通知承包人移交场地的，承包人应在合理期间内(根据具体案情在一至六个月内酌定)与 发包人办理场地移交手续以避免损失扩大，合同另有约定的除 外。发包人主张承包人承担未及时移交场地所产生损失的，应 予支持。
王庭长：基于实务中存在不少施工方长期占据施工场地不移交，甚至有长达十年者，导致场地资源浪费，损失巨大。我们认为应当明确承包人占领场地应当在合理期限内。
28. 发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结 算工程时予以抵扣
承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、 承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。
王庭长：仍然是为了解决实际发生的问题，发包人确实已经垫付了工程款的，可以抵扣。