【副标题】 对已满十二周岁不满十四周岁幼女年龄的“明知”主观事实分析
【作者】 钱晓芳 【作者单位】 江苏省南京市溧水区人民法院【期刊名称】 《人民司法（应用）》 【期刊年份】 2016年 【期号】 22【页码】 20
【摘要】 保护幼女是当今世界各国的基本公共政策之一。最高法院近年颁布实施的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》总结多年以来处理性侵幼女案件的审判经验，对行为人是否明知对方是不满14周岁幼女的判断规则进行了细化，其中“应当认定行为人‘明知’对方是幼女”的认定是一种推定。在奸淫幼女犯罪中，行为人明知对方是不满14周岁幼女的事实属认定犯罪的主观事实，司法推定只能用于刑事主观事实的认定。在惩处奸淫幼女犯罪的刑事诉讼活动中，司法人员应当更新理念，进一步完善程序机制，从落实法庭对推定事实的终局判断权、强化陪审机制认定推定事实、以传统的印证证明模式结合现代自由心证证明推定事实、赋予被告人行使抗辩权等四个方面，保障司法推定规则在奸淫幼女犯罪中得到正确的运用。
在奸淫幼女犯罪中，如果是已满12周岁不满14周岁的被害人，对行为人是否明知对方是幼女的判断，一直是困扰司法实践的难题。在近年性侵害未成年人犯罪频发、人民群众反响十分强烈的情势下，最高人民法院、最高人民检察、公安部、司法部于2013年10月24日联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），确立了“最高限度保护”、“最低限度容忍”的指导思想和原则，着力加强对未成年人权益的司法保护。《意见》第19条对判断行为人是否明知对方是不满14周岁幼女的规则进行了细化，也是多年以来审理性侵幼女案件的司法经验的总结。但是审理个案的法官如何在规则的指引之下，以儿童优先保护的理念为支撑，运用审判经验和智慧，得出一个不枉不纵的判决，仍然是一个值得研究的问题。笔者认为，在对行为人是否明知对方是幼女的判断问题上，与其单方面地纠结于被害人的样貌衣着、行为表现等外在特征的观察比较，不如通过程序机制的完善，合理运用刑事司法推定通往实质判断。
一、司法实务中对“明知”判断上的认识误区
在以往长期的司法实践中，性侵幼女案件占全部刑事案件的比例尽管不是很大，但其危害性和社会影响均远远超出其他案件，司法机关对此类案件的处理都十分重视。直至近年，性侵幼女犯罪呈高发态势，除了道德沦丧、扭曲的性观念等社会原因，与实务中对幼女保护不力的现状有一定关系。以笔者曾经审理过的一件奸淫幼女案件为例，该案被告人多次与被害人（系不满14周岁幼女）发生性关系，而检察机关仅指控部分事实构成犯罪，对于未指控的部分事实，检察机关的意见是由于被告人在与被害人初期的交往中，不知道被害人是不满14周岁的幼女，因此不构成犯罪。检察机关认为，由于介于12周岁至14周岁之间幼女的成长发育程度已接近已满14周岁的少女，对行为人是否明知对方是不满14周岁的幼女这一主观要素的判断，应当从严把握，如果没有充分确凿证据证明行为人明知被害幼女不满14周岁，被害幼女自愿发生性关系，未造成严重后果的，一般作不指控犯罪处理。为此，笔者将这一情况与其他同仁进行交流，他们中的大多数人也表示认同上述检察机关的观点。如此对行为人是否明知对方是不满14周岁幼女问题的判断，基本上是遵照最高人民法院2003年1月发布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的意见。该批复全文如下：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该批复已因与刑法的规定相冲突而被废止。以上情形一定程度上代表了当前司法实践中，在对行为人是否明知对方是不满14周岁幼女这一问题的判断上，部分司法人员仍然遵循以往过于谨慎的保守思路。这与当下性侵幼女犯罪频发的形势下，加大对幼女司法保护的理念是不相适应的，也不符合《意见》所确立的保护原则的要求。
实际上，按照上述检察机关所持观点，在行为人拒不供认的情况下，以传统的适用于一般犯罪事实的证明方法和要求，举证证明行为人明知对方是不满14周岁的幼女，是非常困难的，这将导致一部分实施奸淫幼女行为的犯罪分子得不到法律的制裁。在奸淫幼女案件的处理上，有专家学者主张借鉴国外的相关经验，修改法律或制定司法解释，将与幼女发生性关系的行为定义为“法定强奸”，对行为人适用严格责任，只要行为人与不满14周岁幼女发生性关系，不论其是否知道对方的真实年龄，都一律构成犯罪。[1]笔者认为，针对实践中部分存在的对幼女保护不力的现象，作为司法实务人员，意图通过立法的方式解决问题，显然是不切实际的，而且我国刑事立法和司法实践从来只承认过错责任，否认严格责任的适用。应有的做法是在现有法律规定和司法解释限定的框架内，在奸淫幼女个案直至一系列案件的处理上，从更新理念、加大对幼女的司法保护人手，在理论上分清行为人明知对方是幼女这一构成犯罪的主观要素与实施犯罪的客观行为之间的不同属性，乃至厘析二者在证明要求和方法上的区别，切实解决在“明知”判断方面的认识误区。
二、司法推定在奸淫幼女犯罪中的特征表现
《意见》第19条对行为人是否明知对方是不满14周岁的幼女的判断，作了两个层面的划分，一是被害幼女不满12周岁的，一律认定行为人明知对方是幼女；二是被害幼女已满12周岁不满14周岁的，“从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女”，应当认定行为人明知对方是幼女。司法解释中规定的明知，是犯罪构成体系中的有责性要素，[2]同时又是主观的超过要素，[3]属于刑事主观事实的范畴。司法解释将对明知的认定细化为两种情形，其中“应当认定”的认定是一种推定，即通过一系列客观要素的考察作出对行为人内心认知的判定，是一种根据已知的事实推导出待证事实的证明方法，经常用于主观事实的证明。以奸淫幼女犯罪为例，司法推定体现为如下特征：
1．只能用于刑事主观事实的认定。客观事实或客观要素一般能够通过客观行为得以体现，作为实施了犯罪活动的客观行为不仅具有外部性和直观性，而且一般都会留下证物和印迹，比较容易取得证据。在奸淫幼女犯罪中，行为人是否与幼女发生性关系的事实属认定犯罪的客观事实，可以结合被害幼女的陈述、证人的证言和DNA鉴定等进行判定。如果这些证据能够相互印证，则足以形成证据锁链，证明行为人有罪。相反，如果前述证据之间有矛盾，不能够排除合理怀疑，则应依据无罪推定原则，认定指控的有罪事实不成立。行为人是否明知对方是幼女的事实属认定犯罪的主观事实，对主观事实或主观要素的认定，始终是司法活动中的一个难题。因为行为人的目的、动机、以及其他的内心认知，难以直接从其客观行为中得以体现，举证起来也是相当困难。认定主观事实的证据，不论在数量、证明力还是相互印证的程度方面，都无法与认定客观事实的证据相比拟，难以形成明晰的证据锁链。此时需要在已知客观事实的基础上，结合法官的心证，对待证主观事实进行推定。因此，司法推定只能用于主观事实的认定，不能随意扩大其适用范围。
2.保护特殊群体利益和实施公共政策的需要。司法推定的应用有着相当严格的限制，以防对罪刑法定原则和无罪推定原则的僭越。除了限于刑事主观事实的内在限制，司法推定的适用范围一般应局限于刑事公共政策的需要。14周岁以下幼女对性的认知是模糊的，其对性权利的表达是不自由的，而作为年幼女性的身份，她们的性权利遭受侵害的危险性极大。幼女的性权利得不到保护，会给其家庭和社会带来一系列重大问题，因此有必要在立法和司法上对这一弱势群体进行特别保护。保护幼女（实际上已经扩大至未成年少女）是当今世界各国的基本公共政策之一，在我国宪法和未成年人保护法中也有体现。《意见》第19条对行为人明知对方是幼女的推定，同样体现了对幼女进行特别保护的公共政策。
3．司法经验的总结。既然是根据已知事实推导出待证事实，顾名思义，在此发挥作用的很大程度上是社会生活经验而非法律逻辑，是对“法律的生命在于经验而非逻辑”这一法谚的极好验证。《意见》第19条要求司法人员通过对被害幼女外部特征、生活作息规律等的观察了解，从而作出行为人是否明知对方是幼女的判断，即是根据各地法院多年以来在审理奸淫幼女案件中所积累的审判经验的总结。同时，对此年龄段幼女在外貌、行为、生活习惯等方面所具有的普遍性特征的观察，也离不开司法人员直接或间接的社会生活经验。
三、司法推定在奸淫幼女犯罪中的应用机制
诚如庞德所言，“确定事实是司法上由来已久和最难解决的问题之一”，大多数的所谓复杂疑难案件，让法官绞尽脑汁的是扑朔迷离、真伪难辨的事实争议，而非法律适用问题。运用推定的方法确定案件事实，更是难上加难。与其在是非真伪中左右摇摆，难以形成内心确信，不如在司法程序上寻求出路，实体症结或许迎刃而解。一些在理论上已经过充分论证，并且经过国内外司法实践证明了的正确的制度和方法，能够保障司法推定规则在奸淫幼女犯罪中得到恰当的运用。
（一）司法终局判断权的落实：以审判为中心的回归。
刑事诉讼经由侦查至起诉再到审判的过程，经过检察机关审查监督，过滤了一部分公诉机关立案侦查但不构成犯罪和作不起诉处理的案件；经过法院的终局审判，再一次筛汰了少数无罪案件。由于法院扮演的被动角色，即使遇到有犯罪嫌疑而公安机关和检察机关未予立案追诉的情形，法院和法官也不能超越法定职责，主动插手过问（不包括以个人名义检举揭发）。当然，由于侦查技术手段的有限，不可能所有的犯罪行为都能够得到追诉，正常情况下，漏侦、漏诉的比率应当控制在能够容忍的合理限度内。众所周知，奸淫幼女行为的社会危害性极大，此犯罪行为给被害幼女个人及其家庭带来难以弥补的创伤，甚至影响被害幼女一生的幸福。在此类犯罪呈高发态势的特定时期，公安机关可以适当放宽立案标准，检察机关应适当放宽起诉标准，将罪与非罪的问题交由法院作最终判断。司法人员应当更新理念，充分认识到性侵幼女犯罪的严重性和社会危害性，正确发挥庭审发现事实、查明真相的功能和作用，从而最大限度地实现对幼女的司法保护。
在惩处奸淫幼女犯罪的司法活动中，唯有实现以审判为中心，将证据的审查判断以及争议事实的确认真正地交给法庭，方能有效落实公开、公平与公正的司法理念。在诉讼活动中，应当注意扭转一些违背司法规律的错误做法，提高未成年被害人和证人的出庭率。
1．废除检察机关的定罪率指标。定罪率是指检察机关指控犯罪的数量与法院判决确定的犯罪数量的比率。据统计，我国法院对刑事案件的定罪率为99％以上。在这一指标的裹挟之下，一方面，检察人员对于他们认为定罪证据欠充分、获罪几率不大的刑事案件，往往要求公安机关作销案处理；另一方面，一旦检察机关将案件起诉到法院，如果法官认为证据不足应宣告无罪，将要面临来自多方特别是检察机关的巨大压力。这使得刑事司法实践中，宣告无罪的案件极为罕见。对于奸淫幼女犯罪这类危害性极大的案件，若检察机关仍然以定罪率指标进行考核，将会造成要么因漏诉导致放纵犯罪、要么因无罪错判造成冤假错案的后果。因此，必须废除检察机关的定罪率指标，将检察官、法官从不应有的束缚中解脱出来，心无旁鹜、客观冷静地审查判断证据，发现事实真相，从而做到不枉不纵。
2.提高证人、未成年被害人出庭率。由于各种原因，我国刑事诉讼中证人、被害人出庭率一直非常低，以致法院过度依赖公安机关制作的各类笔录。完全摒弃“笔录路径依赖”，这在短期内显然难以实现，提高证人和被害人出庭率，需要从以侦查为中心转换到以审判为中心的长期努力。就目前而言，为了更好地落实对未成年人权益的司法保护，同时也为了维护被指控犯罪的被告人的正当权利，对一些事实争议较大，涉及罪与非罪的重大问题的案件，应当实行证人、被害人强制出庭制度。在奸淫幼女犯罪中，原则上行为人对于检察机关指控其明知对方是不满14周岁幼女的事实始终予以否认的，应当属于证人、被害人确有必要出庭的情形。证人、被害人出庭，能够很好地发挥庭审中心作用。通过对证人、被害人以及被告人的交叉盘问，有利于正确识别被害幼女的行为特征，准确判断被告人在与被害幼女交往过程中的主观心理状态。
（二）对推定事实的认定：强化陪审机制，细化参审规则
最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》确立了涉及群体利益、公共利益等重大案件应当由人民陪审员参加审理的规则。由于人民陪审员来自社会各界，其在社会领域的丰富经验可以一定程度地弥补职业法官生活阅历的单一，在类似奸淫幼女犯罪这类疑难复杂案件的事实认定方面，他们具有独特的优势。初审法院主要解决事实争议，这也是我国法律规定初审案件由人民陪审员和法官组成合议庭审判的主要原因。刑法规定的奸淫幼女罪属重罪，奸淫幼女罪的设立体现了国家对未成年人权益的特别保护，而对行为人明知对方是不满14周岁幼女这一主观事实的认定，直接影响该罪名的成立与否，因此奸淫幼女案件应当由人民陪审员和法官组成合议庭审理。
1．人民陪审员人数的确定。事实争议不大的案件，不论是一名陪审员和两名法官组成合议庭，还是两名陪审员和一名法官组成合议庭，对案件的实体处理一般不会有大的影响。专业的法官在法律适用方面毕竟存在优势，陪审员通常也是在法官的指导下给出法律意见。而对于是否明知对方为不满14周岁幼女存在争议的奸淫幼女案件，需要根据社会生活经验作出判断。故此类型案件，应当采取2＋1模式（即两名陪审员加一名法官）组合，充分发挥陪审员认定事实方面的优势。
2.法官指导作用的正确发挥。陪审员丰富的社会阅历和生活经验有利于辨别争议事实，通过陪审员优势的正确发挥所确认的法律事实，能够最大限度地接近客观真实。而法律事实毕竟不完全等同于客观真实本身，法律事实的认定离不开证据规则的导引。在奸淫幼女案件中，明知对方是不满14周岁幼女的事实属于推定事实，应当遵循一定的证明标准，所以需要法官对陪审员作必要的指导。法官、陪审员应当根据控辩双方提供的证据和各自所持的意见，结合对被害幼女的观察了解，对行为人是否明知对方是幼女的事实作全面、客观、准确的判断。应当指出，在司法实践中，对于被害人是身体发育较为成熟的14周岁以下的幼女，即使其看起来更像是已满14周岁，也绝不能仅凭这一点作为认定行为人不知对方是幼女的充分条件。在此情况下，更要深人调查了解，准确判断行为人的主观心理状态和动机，不能将被害人较为成熟的外部特征，成为行为人开脱罪责的藉口。
3．人民陪审员评议权的落实。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》汲取先进法治国家的陪审制经验，对陪审员的职责进行了改革，规定“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”，将人民陪审员的职责界定为仅参与审理案件事实认定问题，不再处理案件法律适用问题，法律适用问题完全交给法官解决。在奸淫幼女犯罪中，由于对是否明知对方为不满14周岁幼女的事实的认定直接决定行为人的罪与非罪，因此对于这类案件，可以尝试落实人民陪审员只参与事实认定的改革措施，突出人民陪审员在认定事实方面的独特优势。在评议案件过程中，应当切实保障人民陪审员的评议权，主要体现在合议庭评议笔录的制作方面，对陪审员意见的记载要认真细致，防止明显的走过场。
（三）推定事实证明模式—自由心证与印证证明模式的结合
1．证明活动外观性特征的阙如—传统印证证明模式在刑事主观事实证明活动中的困境。主要体现为行为人主观心理活动的推定事实，难以通过行为人的外在行为表现出来，也不可能留下任何客观的印迹，因此仅仅依靠传统的印证证明模式，即法定证据种类之间的相互印证，尚不足以得出具有说服力的证明结论。在奸淫幼女犯罪中，行为人为了逃避检察机关的有罪指控，往往提出自己不知道对方为不满14周岁幼女的抗辩。在没有其他证明效力较大的证据足以推翻行为人提出的抗辩的情况下，如果证据之间相互印证的程度不高，不能形成严密的证据锁链，是否就此简单草率地得出待证事实不成立的结论？事实上，在过去长期的刑事证明活动中，一直沿袭了这样的证明模式或者推论方式，即使在当今加大对幼女权益司法保护的形势下，一些司法人员的这种思维模式尚未扭转。传统的印证证明模式，显然不能够满足奸淫幼女犯罪中认定主观事实的证明需要。
2.经验法则的运用—通过自由心证形成内心确信。审判人员运用审判和生活经验，通过对被害人身体发育状况、言谈举止、相貌衣着的观察，生活学习状况、作息习惯的了解，据以判断被害人在一般人心目中的综合整体印象，是否更像已满14周岁的较为成熟的少女；通过对被告人人生经历、交友对象、道德品质的了解，分析判断其与被害人交往的目的和动机，是正常的交友恋爱，还是玩弄未成年少女的龌龊动机。以上观察了解与分析判断过程，是审判人员内心确信的形成过程，对行为人是否明知对方为不满14周岁幼女这一主观事实的认定，起着至关重要的作用。需要指出的是，审判人员通过观察、了解和分析，对行为人的动机、品质等作出判断，尽管较大程度上属于一种主观心理活动，但绝不等同于主观臆断，而是客观见之于主观的推理过程。审判人员的自由心证，并不是一个随心所欲的过程，而是具有一定客观性的经验法则的运用过程。在奸淫幼女犯罪中，对被害人和被告人由外及内的观察与了解，以及由此得出的分析判断结论，都是长期的司法实践和社会生活经验的总结和运用。
3.二者结合—得出合乎逻辑与情理的推定事实。在现阶段的刑事诉讼证明活动中，传统的印证证明模式不可能完全摒弃。在奸淫幼女犯罪中，对于行为人是否明知对方为不满14周岁幼女这一主观事实的认定，审判人员的自由心证是不可避免的。因此，只有将印证证明模式和自由心证相结合，才是此类犯罪中证明活动的必由之路。奸淫幼女犯罪中的法定证据大多为言词证据，具有较大的主观性和不确定性，审判人员应根据审判经验和逻辑推理，通过对单个言词证据的真实性、合法性和多个言词证据之间的关联性进行甄别，从而去伪存真，得出具有证明价值的有罪或无罪证据。审判人员尤其要注重分析关于被害幼女年龄方面的供述和证词，其中包括行为人自己的供述、同案犯的供述、被害人的陈述以及证人证言，据以了解相对无利害关系的证人对被害人的印象，以及行为人异性交往对象是否大多为未成年少女，分析行为人陈述真实性的大小，判断行为人对被害人年龄的认知是持谨慎还是放任的态度。在这一分析判断过程中，始终结合对被害人外貌衣着、言谈举止、生活作息习惯等方面的观察了解，从而形成内心确信，判定指控行为人明知对方是不满14周岁幼女的事实是否成立。
（四）防御推定可能出现的谬误—被告人抗辩权的行使
1．是否推翻了无罪推定？有学者认为，司法推定是无罪推定原则的例外，是严格限制条件下的“有罪推定”。[4]笔者认为，此结论是不严谨的。如前文所述，司法推定绝不可能是有罪推定，而是通过严谨的司法证明过程导致的必然结果，其没有也不可能突破无罪推定原则。在奸淫幼女犯罪中，尽管刑事主观事实的证明过程较为特别，较多地掺入了法官的自由心证，但证据之间的相互印证仍然贯穿证明活动的始终，起着举足轻重的作用，并没有突破证据确凿充分、排除合理怀疑的无罪推定证明逻辑。
2.是权利还是义务？上述学者在坚持司法推定是无罪推定原则的例外，属于“有罪推定”观点的前提下，得出被告人对不存在推定事实承担说服责任或者证明责任的结论，认为“之所以让被告人承担证明责任，乃是基于公共政策、盖然性与推行特殊政策的多重考虑”。[5]笔者认为，此观点值得商榷。像“有罪推定说”一样，该观点对证明责任及其转移存在认识误区。包括奸淫幼女犯罪在内的刑事主观事实的证明，并未逾越一般犯罪行为的证明体系之左右。证明被告人有罪的责任在于检察机关即控方，只有检察机关提供确凿充分的有罪证据，法院才能够支持其提出的指控，而不是法院在未经审判伊始就推定被告人有罪，让被告人承担证明自己无罪的证明责任。
3.被告人的证明需达到什么程度？关于性侵幼女案件被告人的脱罪条件，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》中，进行了这样的解读：“对于已满12周岁的幼女实施奸淫等性侵行为的，如无极其特殊的例外情况，一般应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的极其特殊的例外情况，具体从以下三个方面把握：一是被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实明显更像已满14周岁；二是必须确有证据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。”上述意见对行为人的证明要求是非常高的，可以说达到了极其苛刻的程度。据此意见，尽管在奸淫幼女犯罪中，行为人的责任性质仍属过错责任，但就其严厉程度而言，已经接近于严格责任。如前文所述，被告人举证证明其不知道对方为不满14周岁的幼女，是权利而非义务，其之所以提交证据，是为了说服审判人员作出无罪判决。被告人为了开脱罪责举证所要达到的证明程度，且不论其举证难度的大小，应当是相当高的，不应也无法简单地套用优势证据规则或排除合理怀疑的证明标准。笔者认为，如果被告人能够让审判人员相信，其已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断，其权利的行使即可达到目的。在这方面的司法实务中，法官应当树立“严格控制出罪”的理念，若被告人只需提出自己不知道对方是不满14周岁幼女的辩解或提供简单证据即可被免予追诉，那么对幼女的特别保护政策就难以得到落实。
【注释】
[1]朱苏力：“司法解释、公共政策和最高法院—从最高法院有关‘奸淫幼女，的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期。
[2]陈兴良：“刑法分则规定之‘明知’：以表现犯为解释进路”，载《法学家》2013年第3期。
[3]《刑法分则的解释学原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第417-418页。
[4]康怀宇：《刑事主观事实证明问题研究》，法律出版社2010年版，第285-294页。
[5]康怀宇：《刑事主观事实证明问题研究》，法律出版社2010年版，第290页。