中央财经大学沈建峰：超龄劳动者基本权益保障的制度前提、规范逻辑与规则要点

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关键词

超龄劳动者　权益保障　劳务关系　退休养关系

法律规则设计受到既有规则体系的限制。当前我国超龄劳动者基本权益保障规范设计的制度前提，也是超龄劳动者特殊保护规则出现的制度根源，在于我国建立的强制退休制度以及由此引发的“退”“休”“养”关系变迁导致的问题。理解该制度前提和框架是正确理解当前超龄劳动者基本权益保障规则的出发点。

（一）从“退”“休”“养”一体到“退”“休”“养”分离的制度变迁

人力资源是重要的市场资源，劳动法律制度是经济制度的重要组成部分，故此，其会随着社会经济进步和经济制度的发展而建立并变迁，同时其调整也受到社会经济制度的约束，退休制度也是如此。中华人民共和国成立后，我国随即开始了退休制度的建设。1951年的《劳动保险条例》第15条建立的是一种法定条件（年龄+工龄+厂龄）下自愿退休并依法享受退休待遇的制度。在该制度下，达到退休条件继续留用的，同时领取工资和较低水平的在职养老补助费。这可以称为法定条件下自愿退休+“退”（退出劳动关系）、“休”（退出劳动力市场）、“养”（领取养老保险）一体的制度。但是随着计划经济体制的形成，这一模式在1957年被根本性地调整。1957年颁布的《关于工人、职员退休处理的暂行规定》第2条和第4条建立的是法定条件强制退休并领取退休费的制度；第3条作为例外，规定了因工作需要继续留用，领取工资但不领取养老补助费的规则。强制退休+退休养一体的模式开始形成。1978年颁布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《退休暂行办法》）延续并强化了这一模式，建立了强制退休并领取退休费的规则，但是未再规定继续留用制度。不仅如此，1981年国务院还专门发布《关于严格执行工人退休、退职暂行办法的通知》，强调符合退休条件的必须退休，不符合退休条件的不得退休，严格规范退休、退职工人的聘用管理。总体来看，上述发展呈现出法定条件强制退休+退休后领取退休费+具备退休条件留用日益严格、待遇不断下降直至退休留用不再被允许的发展趋势，最终形成一种达到法定条件就强制退出劳动关系并得到生存保障，进而也必须休养不能工作的退休养一体的制度设计思路。在当时，退休制度被视为兼具劳动力更新与劳动者生存保障等功能的制度安排。计划经济和公有制时期的生产组织形式为实现这种退休养一体提供了可能性；计划经济的生产组织需要——退休后继续工作会扰乱生产计划的进行，以及退休养一体避免了社会问题也为这种模式提供了正当性。

但是在改革开放、市场经济建立的过程中，上述三合一的格局开始被打破。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和1995年劳动法均未将退休作为劳动关系终止的条件：《国营企业实行劳动合同制暂行规定》规定了退休和养老保险问题，但是没有将退休设定为劳动合同终止事由；劳动法也没有将退休设定为劳动合同终止事由，只是在第73条明确规定退休是享受社会保险的条件。在规范层面上，这就意味着退休只解决养老保险问题（养），而不涉及终止劳动关系（退）或者退出劳动力市场（休）。这一规则建立的逻辑从已有的立法资料来看，无法直接得知；但劳动关系市场化和社会保险社会化应当是其非常重要的考量因素。有学者明确提出，“退休制度是社会保险制度中非常重要的组成部分，在世界各国也是最受重视的一项保险制度，是衡量一个国家社会保险制度完备程度的重要标志。”然而，这一市场化、理想化法律制度的实际运行却受到已有的其他制度的影响。1978年颁布的《退休暂行办法》此时依然有效，只是该办法的适用范围是“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人”。如果严格执行《退休暂行办法》，在这一时期就会形成国有企业强制退休，“退”“养”为一体，“休”则由市场决定；非国有企业退休只决定“养”但不影响劳动关系存续和继续就业的二元分立格局。但以国有企业为原型形成的强制退休思维在实践中已经超越了国有企业的范畴。1996年《劳动部办公厅关于对劳部发〔1995〕309号文件第42条如何执行的请示的复函》（以下简称“1996年《复函》”）明确要求，“劳动者与用人单位签订的劳动合同期满后，如果劳动者已接近退休年龄，双方仍可以在平等自愿、协商一致的基础上续签劳动合同，但合同期限不应超过法定退休年龄。”该《复函》最重要的影响包括两个方面。其一，将劳动关系存续与退休年龄挂钩，超过退休年龄将不能建立劳动关系；但是在市场经济条件下不能建立劳动关系并不意味着不能再次进入劳动力市场，这就出现了“退”“休”分离的结果。其二，用退休年龄标准替代了此前一直适用的退休标准，在此之前退休年龄只是退休的前提条件之一。达到退休年龄未必享受养老保险待遇，因此就出现了“退”“养”分离。总体来看，在1996年《复函》和相关制度及其实践的影响下，劳动法中退、休、养开始质的分离；同时以退休年龄而不是退休决定劳动关系终止是一种比此前计划时期更严格的限制劳动关系建立的制度，导致退、休、养分离的人群范围量的扩大化。

2007年颁布的劳动合同法试图改变1996年《复函》的立场，回归1978年《退休暂行办法》的规定，依然引入强制终止劳动关系制度，但将享受养老保险待遇作为劳动关系终止的条件，这样一来劳动关系终止后劳动者将得到退休保障。也就是严格按照该规定，劳动者没有享受养老保险待遇时，其依然是可以建立劳动关系的，退休年龄将和劳动关系脱钩，在此实现“退”“养”结合，但“退”“休”分离。但2008年颁布并实施的《劳动合同法实施条例》却坚持了1996年《复函》的立场，以行政法规形式将达到退休年龄而不是享受养老保险作为劳动关系终止的事由。从上述历史发展来看，可以认为，市场经济与计划用工两种思维以及退休年龄作为劳动法的制度或者作为社会保险法的制度两种技术路径始终影响着我国退休与劳动关系之间的关系。从1995年开始，立法机关主导的法律和行政机关主导的行政法规以及其他规范性文件，以不同的思路交替推进，最终形成了当前的格局。

（二）“退”“休”“养”分离引发的问题

“退”“休”“养”的分离及其扩大化引发了社会、价值、规范和裁判等四个方面的问题。首先是备受关注的社会问题。劳动领域典型的社会问题或者风险主要有两个方面，其一是劳动过程中的劳动条件和劳动报酬保障问题，其二是劳动能力、劳动条件和劳动报酬缺乏后的保障问题，前者由劳动法解决，后者由社会保险法等解决。退休则强制退出劳动关系的规则，在《退休暂行办法》退休养一体的背景下不会带来社会风险，因为退出劳动关系虽得不到劳动法保护但已经退出了劳动力市场，而退出劳动力市场的同时就可以享受养老待遇保障，这就形成了一个制度闭环。劳动法建立的退休只解决养老问题与劳动关系存续无关的思路，也不会引发社会风险：符合退休条件的人享受养老保险保障，只要在市场上提供从属性劳动就享受劳动法保护。而以1996年《复函》为基础形成的退休与养老分离格局却存在巨大隐患。一方面，在市场经济条件下，退出劳动关系和退出劳动力市场是两个有根本区别的问题，达到退休年龄终止劳动关系的模式并不影响劳动者继续进入劳动力市场提供劳动。据统计，改革开放初期已经出现大量退而不休发挥“余热”的劳动者。当前的司法实践也认为，“法定退休年龄的划定不是禁止有劳动能力的劳动者继续劳动，而是出于保护劳动者身体健康的目的，使其慎重继续从事工作。我国法律法规未对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满16周岁直至死亡，都具有行使劳动和获取劳动报酬的权利，达到法定退休年龄的劳动者的劳动和劳动所得受法律保护。”在劳动者达到退休年龄再次进入劳动力市场时，当事人之间依然可以构成从属性劳动，劳动者依然需要面临从属性劳动带来的社会问题，而将劳动关系与退休年龄挂钩的做法，却阻断了劳动法及社会保险法的适用路径。即使以退休作为劳动关系终止的标准，其也面临同样的问题，只是退休劳动者因为享受养老保险待遇，通过劳动法得到保护的需求会有所降低罢了。另一方面，劳动者达到退休年龄没有满足养老保险享受条件时，即使不进入劳动力市场，其也得不到社会保险法的保护。总体来看，无论劳动者进入还是不进入劳动力市场都会出现社会问题。

其次是价值问题。平等是社会主义核心价值观的内涵之一，我国宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。实质平等要求“考虑主体本身各种自然的和社会的、历史的和现实的具体情况而相应地适用差别性的评价标准，也就是有差别的不同等对待，以使有差别的主体之间在事实上和实质上能够得到真正同等的对待。”对劳动者而言，不论是否达到退休年龄，只要处于支配性劳动管理关系中，其处境与面临的问题便并无二致。身处相同处境的劳动者理应获得同等对待，否则便有违平等价值的核心要求。在此需要注意的是，经常出现从就业权或劳动权角度论证强制退休制度不合理的观点，例如认为劳动作为一项宪法权利，不因公民达到法定退休年龄而丧失，这些观点有待商榷：市场主体就业的方式很多，并非只有建立劳动关系才构成就业。所以，达到退休年龄终止劳动关系所侵害的并非是劳动者的就业权，更多是劳动者的平等权。 

再次是规范问题。从现行规范体系角度看，《退休暂行办法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》在当前均有效。对于《退休暂行办法》，《决定》第5条规定，“第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中有关退休年龄的规定不再施行”，言外之意其他规定则依然有效。所以，在我国当前的法律体系中，存在着强制退休且退休养一体的模式（《退休暂行办法》）、退养结合但退休分离的模式（《劳动法》）、退休养分离的模式（《劳动合同法实施条例》），规范之间存在一定冲突。就这三种模式而言，强制退休且退休养一体的模式因为国有企业和社会保险制度的改革等因素已经基本失去实践前提。比较突出的是劳动合同法建立的退养结合但退休分离的模式与《劳动合同法实施条例》建立的退休养分离模式的冲突。

最后是劳动争议问题。随着我国老龄化的到来、现代生产技术发展对体力需求的降低，越来越多超过法定退休年龄的劳动者进入劳动力市场，在用人单位支配性劳动管理下提供劳动，但是这些劳动者的权益却得不到劳动法等法律法规保护，引发大量劳动争议。

二、超龄劳动者基本权益保障的规范逻辑

（一）问题导向的制度安排

 上述社会问题、价值问题、规则问题和劳动争议问题共同构成了当前我国超龄劳动者权益保障制度设计的基本出发点和问题意识。要彻底解决该问题，需要对退休制度、社会保险制度以及劳动关系和社会保险的衔接制度等进行完善。这一方面需要合乎逻辑的系统论证，另一方面需要开展深度的社会讨论。这本已经需要比较长的理论讨论、实践准备和制度窗口，从目前来看，我国学界关于劳动关系和社会保险关系的衔接制度并未形成共识；数字时代的到来以及老龄化的发展等不确定因素进一步增加了这些问题的解决难度。在该背景下，当前解决超龄劳动者权益保障问题的理性思路是在尊重上述制度框架的前提下，坚持以问题导向进行制度设计。对此，有观点提出，“超越劳动关系，对超龄劳动者给予劳动基本权保护，是解决当前超龄劳动者法律保护的有效方案。”而在规范层面，《办法》第6条第1款并未明确劳动关系的有无，只是明确保障超龄劳动者劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。基于《办法》制定的《暂行规定》也是如此。其第1条开宗明义规定“为了保障超过法定退休年龄的劳动者的合法权益”制定本办法，将“超过法定退休年龄的劳动者”作为规则适用的起点，而不是劳动关系或者劳务关系等。这样就形成一种超越法律关系和问题导向的规则安排。

从实际效果来看，这样的安排虽然不涉及《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等的修改，但通过保障超龄劳动者的一些权益，消解了超龄劳动者得不到任何劳动法和社会保险法保护而引发的社会问题；减少其与其他劳动者的权益差距，向实现平等价值迈进；通过明确一些超龄劳动者的权益保障规则，避免了规则不清，减少了纠纷解决压力。从争议解决的实际效果来看，当前实践中涉及超龄劳动者的争议案件集中于追索劳动报酬纠纷、确认劳动关系纠纷、工伤保险待遇纠纷，而围绕劳动关系认定的争议在根本上关注的是通过劳动关系认定实现工伤、工资等具体权益。当这些具体权益问题有了规则指引，得到充分保障后，相应的争议将会大大减少。所以，可以认为《办法》以问题为导向而形成的方案虽然没有进行根本性的制度重构，但可以在很大程度上解决当前存在的问题。

当然，这种安排虽然可以在不影响现行法律体系的情况下，较快完成超龄劳动者基本劳动权益保障的制度设计，但存在的问题是，超龄劳动者基本权益保障的规范逻辑尚待完善，对其进行法律关系体系归入的方向也不明确。这一方面给理论和实务留下了解释的空间，另一方面也容易引发理论争论。正确适用《办法》《暂行规定》应澄清和理顺这种问题导向的权益保障的内在逻辑。

（二）劳动关系、劳务关系与不完全劳动关系的思路之争

关于超龄劳动者与用人单位之间法律关系的属性，在《决定》《办法》《暂行规定》等出台之前就存在基于相关法律规定而提出的劳务关系和劳动关系二分说，认为将离退休人员与用人单位的关系界定为劳务关系更符合逻辑，同时，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的用人关系仍为劳动关系。基于劳动关系本质认识的劳动关系说，认为“超龄劳动者就业存在三种情形……以上三种情形均属于特殊劳动关系。”在新就业形态等理论发展过程中形成的不完全劳动关系说，认为“可以在完全符合规定要件的劳动关系与普通民事法律关系之间划出一个中间地带或曰缓冲地带，将不完全符合规定要件、但是用工性质更接近于劳动关系的用工关系置于其中，从而与普通民事法律关系区分开来，再通过类推适用或者参照适用劳动法律的相关规定，在基本劳动保护、最低工资保障、职业伤害保障等方面对处于该地带的劳动者施以劳动法的基本保护。”超龄劳动者的用工关系也属于这种类型。上述观点分歧影响较大，对《办法》第6条第1款的理解以及此后《暂行规定》制定过程中均面临劳动关系、劳务关系与不完全劳动关系之争。

首先是在解读《决定》《办法》本身的逻辑时，出现了不同的意见。一种观点认为，“《决定》沿用的‘大龄’和‘超龄’劳动者二元区分，内置于现行法律对劳动用工法律关系的规范构造，塑造了‘二元三重’的劳动用工法律关系制度表达。所谓‘二元’，是在总体上将劳动用工法律关系区分为‘劳动关系’与‘劳务关系’。所谓‘三重’，是在‘劳动关系’与‘劳务关系’基础上构建了‘不完全符合确立劳动关系情形’。”也就是认为超龄劳动者属于不完全符合确立劳动关系情形的劳动者。与此不同，另外一种意见则认为，“超龄劳动者与用人单位之间的关系就属于其中的非标准劳动关系，其紧邻典型的劳动关系，本质上属于劳动关系，因为特殊原因而例外地不适用劳动法的一般规则。”

其次，在解读《劳动争议司法解释（二）》废止《劳动争议司法解释（一）》第32条第1款时，一些论者提出，原来的规定是用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，人民法院应当按劳务关系处理，既然废止了该规定，那就意味着以后用人单位与依法享受养老保险待遇的劳动者之间不再是劳务关系，而应当是劳动关系，主张“将超龄劳动者再就业规定为劳动关系特殊情形”，并且从理论上论证了将其作为劳动关系处理的正当性。而相反的意见则认为，废止第32条第1款的背景是《办法》的出台，其只是说明这种用工关系不是简单地按照劳务关系处理，而是要注意《办法》第6条第1款以及《暂行规定》的规则，并不是将其归入劳动关系的范畴。

再次，在《暂行规定》制定的讨论过程中，一种观点认为既然赋予劳动者基本劳动权益，那就等于承认了其具有劳动关系，否则没法解释民事关系为何可以享受劳动权益。但相反的观点则主张，如果用人者与超龄劳动者之间存在劳动关系的话，《办法》第6条第1款在立法技术上就应当用排除法而不是列举法。所以，《暂行规定》的基本出发点应当是：超龄劳动者与用人单位之间不存在劳动关系，而是在民事用工的基础上例外性加载劳动权益。

总体上看，《办法》和《暂行规定》制定前差异化的观点延续到了上述规则制定和解读的过程中。这种差异化的观点不只是理论偏好，而是涉及超龄劳动者权益保护规则设计的不同逻辑以及进行法律适用时的不同理念。

（三）基于劳务关系加载权益的基本逻辑

对上述规则内在逻辑的解读，既是社会政策选择问题又是立法技术问题。所谓社会政策选择，是指应通过《决定》和《办法》对超龄劳动者给予系统性的劳动权益保障，还是要根据其具体特点进行具体的权利赋予；所谓立法技术问题就是超龄劳动者原则上应按照具有劳动关系的主体对待，还是原则上按具有劳务关系的主体对待。

从社会政策的角度来看，一方面我国社会政策领域立法的一贯思路就是尽力而为、量力而行。习近平总书记在论及促进高质量充分就业的重大部署时就明确提出，“这是一个很高的要求，也是一个循序渐进的过程，必须尽力而为、量力而行”。全面的超龄劳动者权益保障自然是各方希望达到的理想目标，但是在当前背景下权益的赋予必须考虑社会经济发展状况和承载能力，系统性的全面赋权可能反而会导致用人单位过重的负担及其对超龄劳动者的排斥，既影响超龄劳动者就业，也影响社会经济。另一方面，当前实践中超龄劳动者关注的主要是工资、休息、劳动条件安全和发生工伤后的保障问题，这些问题同样也是主要的社会风险所在。为此，从社会政策的角度来看，当前背景下超龄劳动者的保护并非系统性地将其纳入劳动法的保障之下，而是针对其需要以及可能引发的社会问题给予必要的保障。

从立法技术的角度看，需要考虑如下方面的因素：其一，如果超龄劳动者原则上构成劳动关系，则需要回归劳动法的规范状态，抑或废止劳动合同法和《劳动合同法实施条例》达到退休年龄或者享受养老保险待遇终止劳动关系的规则。其二，如果其原则上构成劳动关系或者特殊劳动关系，在法条行文上应当采取排除式的表述而不是列举式的表述，列举的逻辑是列举其一即排除其他。其三，从目前的研究来看，理论和实践还没有对不应当赋予超龄劳动者的劳动权益范围做出系统性研究，在劳动者权益类型多样化的背景下，运用排除技术将会引发法律规则内涵的不确定性。所以，当前《决定》以及《办法》都不是系统性地将超龄劳动者与用人单位之间的关系认定为劳动关系或特殊劳动关系。至于不完全劳动关系的问题，主要涉及不完全劳动关系的本质是什么。对此笔者在相关文章中已经提出并论证，“不完全劳动关系应归于民事关系范畴，基于其与劳动关系的一些相似性，对其可以进行一定的劳动法适用，但这些适用都需要主张方承担论证义务。”由此可见，该观点并非独立学说，而是民事关系说的特殊表达形式。

总结以上分析，本文认为超龄劳动者与用人单位之间的关系本质上是一种民事关系，但是基于当前超龄劳动者保护的需要给予其一定的法律保护。作为部门规章，《暂行规定》遵循了《劳动合同法实施条例》搭建的制度框架，以劳动者达到退休年龄将不能建立劳动关系为规则设计起点，但在立法技术上，以《决定》为依据，将劳动者保护与劳动关系相分离，在超龄劳动者不能建立劳动关系从而与用人单位之间是劳务关系的前提下，坚持问题导向，按照劳务关系加载劳动权益的方法，以明确列举的规则赋予超龄劳动者基本劳动权益。这样的立法技术，一方面，打破了既有的劳动关系与劳动保护捆绑的思维定式以及劳动领域权益保护“或者全有或者全无”的格局，扩大了劳动法律的适用范围，也拓宽了我国劳动者保护的思路；但是另一方面，这种立法技术意味着《办法》《暂行规定》等没有规定或者赋予的权益在当前是不纳入超龄劳动者权益保护范围的，在理解中不能随意扩大超龄劳动者权益保障范围。

三、超龄劳动者基本权益保障的规则要点

（一）规范适用的前提：因为主体资格无法建立劳动关系的劳动者

《办法》《暂行规定》等使用超龄劳动者这一表述，可能引发的误解是认为所有超过退休年龄的人都将得到其保护，享有法律规定的相关权益。但结合《暂行规定》第2条第1款、第5条第3款的规定，可以看出得到《办法》《暂行规定》特别保护的超龄劳动者是指仅因主体资格而无法建立劳动关系的劳动者。具体而言，其适用对象的界定标准如下：

其一，劳动者超过法定退休年龄。适用《办法》《暂行规定》得到特别保护的是超过法定退休年龄的劳动者，其中法定退休年龄是指《决定》附表中的年龄。但该前提存在两个例外：首先，未达到法定退休年龄，但是因为弹性提前退休或者从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动等国家规定的特殊工种，以及在高海拔地区工作的职工符合规定而提前退休的劳动者，其法律地位与达到法定退休年龄相同，因此尽管其未达到法定退休年龄，在其被用人单位招用后也适用《办法》《暂行规定》。其次，达到法定退休年龄但是依法延退的劳动者，其与用人单位之间依然建立劳动关系，适用劳动法的规定而不适用超龄劳动者保护的规则。对此《暂行规定》第23条也作出明确的规定。

在适用本条件时需要注意的是，《办法》《暂行规定》未区分超过法定退休年龄的劳动者和享受养老保险待遇的劳动者，只要超过法定退休年龄就受《办法》保护而不是适用劳动法、劳动合同法，这就意味着在劳动关系终止的问题上，《办法》《暂行规定》采用了《劳动合同法实施条例》第21条退养分离的立场而不是《劳动合同法》第44条退养合一的立场。不区分超过法定退休年龄的劳动者和享受养老保险待遇的劳动者，均适用《办法》《暂行规定》，从形式上看，似乎存在“不同情况同等对待”的问题，但实际上，因为《办法》赋予劳动者的权益是基本劳动权益，是有组织生产中的劳动者均应享受的最低保护，与其是否得到养老保险保障并无必然联系。即使是享有养老保险待遇的劳动者，其劳动过程中的最低工资、工资按时支付、加班费、劳动条件和工伤等也应得到保障。所以，达到退休年龄不论是否享受养老保险待遇均一体对待有其合理性。

其二，劳动者与用人单位之间的用工关系满足劳动关系认定的其他标准。超龄劳动者与用人单位之间，仅因劳动者超过法定退休年龄这一单一因素无法建立劳动关系，劳动关系认定的其余各项条件均需满足。一方面，《暂行规定》使用用人单位这一术语，意在强调用工主体资格，超龄劳动者给不具备用工主体资格的主体，例如家庭、个人等工作不适用本规定；另一方面《暂行规定》第2条第1款规定的“超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”和第5条第3款规定的“超龄劳动者应当遵守职业道德和用人单位的劳动规章制度”所强调的就是超龄劳动者满足了从属性劳动的认定标准。其甚至在行文上都刻意选择了《关于确立劳动关系有关事项的通知》的表述方式，就是为了表达除了主体资格外，劳动关系认定的传统标准在超龄劳动者保护时继续适用。据此，不满足从属性标准或者不构成支配性劳动管理时，超龄劳动者也不能适用《办法》《暂行规定》。

（二）刚性保障的权益：基本劳动权益兜底线

按照民事关系做加法的立法技术，遵循尽力而为、量力而行的理念，尊重上位法的制度安排和超龄劳动者的实际需要，统筹考虑超龄劳动者基本权益和企业用工成本的思路，《暂行规定》在超龄劳动者法定权益赋予上，权益范围和标准都采纳了兜底线、保基本的方案。

首先，用人单位依法应当保障的权益都是涉及超龄劳动者生存和健康的基本权益，包括劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等。就该权益范围而言，需要注意的是：其一，超龄劳动者权益的具体内容以《暂行规定》的规则为准，《暂行规定》没有规定的，在当前不属于超龄劳动者得到特别保护的法定权益。这同样是做加法、赋权式规则设计的结果。例如工资保障，法定保障的内容一是最低工资，二是法定支付形式和周期。劳动法关于工资保护的其他规则《暂行规定》并没有规定，在其未规定时，超龄劳动者将不享受相关特别保护。对于休息休假，《暂行规定》明确规定“用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》《全国年节及纪念日放假办法》的规定，合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假”，而上述规定仅涉及工时、周休日、加班和法定节假日等制度，带薪休假、病假、产假、婚假等均不包含在内。在社会保险层面，《暂行规定》第5条第2款仅将工伤保险纳入法定保障范围，其余社会保险类型未被涵盖其中。其二，法定权益范围的相对开放性。《暂行规定》第5条第2款在列举了4项权益后，增加了“等”字，在立法语言中，多数情况下法律条文中的“等”均为等外，表达未尽之意。本条使用“等”也是在表达超龄劳动者法定权益具有相对开放性，而不是完全封闭的，从而为与时俱进保护超龄劳动者权益提供了规范基础。但是从我国立法和司法的实践来看，法律规范中“等”的具体内涵具有相对稳定性，也就是只有经过严格论证，甚至经过高位立法、司法或行政机关认可才可以从“等”字中“发现”其他未尽的内容。没有被列举进来但应得到保护的超龄劳动者权益需要随着社会经济形势发展谨慎拓展。

其次，《办法》《暂行规定》关于用人单位应保障超龄劳动者权益的法定标准，遵循基准法的立场，是定底线而不是定标准。具体而言，法律规定的强制性内容是超龄劳动者的最低工资、最长工资支付周期、最短的休息休假、基本的劳动安全和职业卫生条件以及基本的工伤保障。《暂行规定》中“最”低工资、“至少”等表述，表达的就是这种底线性规则的思路。这种兜底线保基本的方案既保护了超龄劳动者的生命、身体、健康，防止了社会风险，又为当事人根据市场配置劳动力资源的情况在底线之上自主安排权利和义务留下了空间。这种兜底线的立法技术意味着，对用人单位来说，守法只是守住了劳动者权益的底线，合理的权利义务还需要根据双方的情况进行具体安排。 

（三）合意安排的空间：权益安排可优化

在基本权益兜底保障的基础上，《暂行规定》尊重当事人自由安排的可能性，将当事人合意自由安排权利和义务置于重要地位，主要体现在如下方面：

其一，《暂行规定》以当事人之间协商一致确定权利义务作为超龄劳动者和用人单位之间权利和义务配置的逻辑起点。这不仅表现在《暂行规定》刚性规定的当事人之间的权利和义务非常有限，法律未规定的自然可以由当事人自主安排；更重要地体现在第5条关于权利和义务配置的原则设计上。第5条首先在第1款明确规定“用人单位和超龄劳动者遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，确定双方的权利和义务”；在此基础上，才是用人单位的义务和劳动者的义务性规定。

其二，以协议安排为权利义务规则生成起点的体例。在一般规定之后，《暂行规定》首先在第6—8条规定书面用工协议的订立、变更、终止，其次才对基准性权利义务规则作出规定。

其三，考虑到协议和约定的重要意义，《暂行规定》不仅明确了协议应当规定的内容包括工作内容、工作地点、工作时间、协议期限、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护等事项，更重要的是明确用人单位的合同订立义务，即其“应当”与超龄劳动者订立书面用工协议。

其四，从法条行文和基准法的逻辑来看，即便法律已对工资、休息、劳动条件等作出明确规定，超龄劳动者与用人单位仍可在法定标准之上，通过协议约定更优的劳动者权益。

其五，对于养老保险、医疗保险等权益，《暂行规定》第16—17条明确超龄劳动者未享受基本养老保险待遇、职工基本医疗保险退休人员待遇的，其可以选择以个人身份继续缴纳，并允许劳动者和用人单位协商约定由用人单位按照国家规定为其缴纳养老保险、医疗保险。此处的基本养老保险、医疗保险，指的是职工养老保险和医疗保险，而非城镇居民或农村居民养老保险、医疗保险。

有观点认为将协议或者合意置于超龄劳动者权益保障的重要位置并不能发挥超龄劳动者权益保护的作用，基于劳动者和用人单位之间结构性的不平等，反而容易引发用人单位对超龄劳动者权益的侵害。这种观点有待商榷。对此首先需要明确的是，即使在劳动法中协议或者合意也具有非常重要的位置，劳动法是劳动者保护法，也是市场配置劳动力资源的法律，而市场配置劳动力资源的法律工具就是合同。其次，从实践来看，当事人之间因为缺乏明确约定，权益不明，引发争议和劳动者权益受损也是常见现象。故此，“明晰双方当事人的权利和义务”是《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》草案说明中明确提出的立法理由，通过赋予用人单位签订协议的义务，在法定权益基础上要求当事人以书面协议形式明确双方的权利和义务，也是维护超龄劳动者权益的重要途径。

（四）救济路径：行政与裁判、仲裁与司法的分工与协同

作为一种民事关系加载劳动权益的现象，超龄劳动者权益保障的救济机制也体现出非常突出的多元协同特点：劳动争议、劳动保障监察、民事裁判等救济方式以分工又协同的方式共存。具体而言，当超龄劳动者劳动权益遭受侵害时，其既可以通过裁判途径主张权利，也可以借助行政执法渠道寻求救济，裁判救济与行政救济并存。就行政救济而言，为了防止行政机关权限不清引发推诿，《暂行规定》以条文列举的方式明确了人力资源社会保障行政部门的救济事项，主要包括加班费、最低工资、工资支付方式和支付周期，并明确其法律责任适用劳动合同法和《劳动保障监察条例》的相关规定。同时规定违反《安全生产法》《职业病防治法》等法律法规和规章时，由负有安全生产、职业病防治监督管理职责的部门，也就是应急管理部门、卫生健康管理部门等依法处理。从裁判救济的体系来看，《暂行规定》形成了劳动争议处理和民事争议处理并存的二元结构，即因《暂行规定》明确规定的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障事项发生争议的，通过劳动争议处理途径，以“一调一裁两审终审”的程序处理；除此以外的其他权益争议，则直接进入民事诉讼程序解决。

在救济制度上，《暂行规定》的一个重要突破是将没有劳动关系时的劳动权益争议纳入劳动争议处理程序中，引领了劳动争议从劳动关系争议到劳动权益争议的发展趋势。在此需要澄清的是，劳动争议特别管辖以及劳动争议处理程序由劳动争议调解仲裁法规定，其以劳动关系为前提，不存在劳动关系的超龄劳动者权益并未纳入该法直接规定的受案范围。《劳动争议调解仲裁法》第2条虽然规定“法律、法规规定的其他劳动争议”也可以纳入该法的适用范围，但其要求是法律、行政法规的规定。这样看来，《暂行规定》似乎并无将其纳入劳动争议受案范围的权限。但是《暂行规定》制定过程中形成的共识是，《决定》作为具有法律位阶的文件，其第4项第2句规定“国务院根据实际需要，可以对落实本办法进行补充和细化”，不仅是一种实体法的授权也是程序法的授权，构成了“法律规定的其他劳动争议”。根据该授权性规定，《暂行规定》可以将涉及超龄劳动者的基本劳动权益争议纳入劳动争议的受案范围。

结语

伴随人口老龄化程度的加深，我国逐步实施延迟退休等相关政策，此背景下，超龄劳动者的权益保障问题成为理论界和实务界共同关注的问题。总体而言，《办法》《暂行规定》立足现行法的框架、当前社会经济发展趋势以及超龄劳动者保护亟需解决的现状，形成了以“民事关系做加法、基本权益兜底线、权益安排可优化、救济途径多元协同”为特点的超龄劳动者权益保护规则体系，这些规定可以应对当下超龄劳动者权益保护的需要。但面向长远发展，还需从彻底理顺市场经济条件下劳动关系、劳动就业与社会保险三者间逻辑关联的角度，系统性破解超龄劳动者的权益保护难题。这一关系的理顺应从如下方面展开：

其一，劳动就业问题，也即是否进入劳动力市场问题是一个市场选择问题，也是当事人自主自愿的问题。在老龄化的背景下，制度设计应鼓励劳动者更愿意进入劳动力市场。这种鼓励不是简单地给劳动者更多的保护或者给用人单位更多的自由，仅仅在劳动者和用人单位之间进行利益调整，只会导致劳动者保护不足或者用人单位对超龄劳动者的排斥。这种鼓励需要根据超龄劳动者的特点进行必要的制度调试，同时采取必要的社会补贴、税收优惠等措施。

其二，劳动关系问题是从属性劳动者的保护问题，有从属性劳动就应有法律的保护：构成支配性管理的应有全面的劳动保护，有一些管理的应享有与该管理匹配的劳动保护。劳动法的保护针对从属性劳动展开，与当事人的年龄并没有必然的联系，不应因退休年龄而影响劳动关系存续。

其三，社会保险用以解决劳动过程中不同阶段的社会问题，这些社会问题与劳动关系有联系，但并不具有必然联系。除了典型的劳动关系与五险捆绑外，对于非典型用工关系是否应缴纳和享受社会保险应根据具体险种的内在逻辑和原理来判断。就养老保险而言，退休年龄更应设置为领取养老保险的最早年龄，同时应引入鼓励参保、鼓励晚领等的规则。