马雯
来源：《刑事审判参考》（总第144辑）
2009年施行的《刑法修正案（七）》增设《刑法》第二百六十二条之二，规定了组织未成年人进行违反治安管理活动罪：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该修正案施行后，对于KTV等娱乐场所组织未成年人进行有偿陪侍的行为，是否触犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，因没有司法解释或者指导文件作出明确规定，司法实践中争议较大，有的地方作出了有罪判决，有的地方则处于犹豫、观望状态。 2023年2月，最高人民检察院发布了第43批指导性案例（未成年人综合司法保护主题），其中的检例第173号案例明确提出，对组织未成年人在KTV等娱乐场所进行有偿陪侍的，检察机关应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪进行追诉，并可以从被组织人数、持续时间、组织手段、陪侍情节、危害后果等方面综合认定本罪的情节严重。该指导性案例发布后，各地对组织未成年人从事有偿陪侍行为作出有罪判决的案件数量明显增多。但理论界对这种做法的质疑也不少，一些研究者提出，行政违法并不等于治安管理违法，在《治安管理处罚法》没有将有偿陪侍或者组织有偿陪侍规定为违反治安管理行为的情况下，仅以《娱乐场所管理条例》的相关规定作为前置法依据，①进而对此类行为以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚，法律依据和正当性均不足，有违反罪刑法定原则之嫌。同时，从实践情况看，上述指导性案例的发布也没有完全消除司法系统内部的认识分歧，对这种做法是否妥当，仍然存在不小争议。② 2025年6月修订的《治安管理处罚法》新增了第四十八条，明确规定：组织、胁迫未成年人在不适宜未成年人活动的经营场所从事陪酒、陪唱等有偿陪侍活动的，处十日以上十五日以下拘留，并处五千元以下罚款：情节较轻的，处五日以下拘留或者五千元以下罚款。由此，组织未成年人从事有偿陪侍活动被正式纳入违反治安管理的违法行为，《治安管理处罚法》自2026年1月1日起施行后，司法实践中对此类行为按照组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚具有了明确的前置法依据，故本文不再对该法实施之前的实践做法和认识分歧进行讨论，而是对此类行为涉嫌组织未成年人进行违反治安管理活动罪的定罪标准、情节严重的认定以及与关联犯罪的界分等问题进行探讨，提出个人的初步意见，供司法实务工作参考。 一、组织未成年人从事有偿陪侍活动涉嫌犯罪的定罪标准 根据《刑法》第二百六十二条之二的规定，组织未成年人进行违反治安管理活动罪不以情节严重为入罪条件，相反，情节严重是升格法定刑的标准。据此，似乎只要实施了组织未成年人进行有偿陪侍的行为，就构成该条规定的犯罪。其实不然，由于《治安管理处罚法》明确规定了此类行为，因而危害程度很低或者情节很轻的此类行为并不构成犯罪，而属于违反治安管理的行为，应予以治安管理处罚。正如有的学者所说，按照法秩序统一性原理的要求，法官在适用某个法律条文时，也必须考虑整体法秩序的要求，或者说，法官虽然是对个别案件进行判断，但仍须从整体法秩序的角度进行判断。③这样就存在如何理解、把握此类组织有偿陪侍行为涉嫌组织未成年人进行违反治安管理活动罪时的定罪标准问题。这里重点讨论与定罪有关的几个具体问题。 （一）“组织”行为的认定 我国《刑法》规定了很多组织型犯罪，如组织他人违章冒险作业罪，组织传销活动罪，组织出卖人体器官罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，组织考试作弊罪，组织黑社会性质组织罪，组织越狱罪，组织偷越国（边）境罪，非法组织卖血罪，组织卖淫罪，组织淫秽表演罪等。“组织”作为动词，是一种聚合性行为，其常态含义是“安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性”④。在法律法规中，“组织”行为通常表现为纠集、控制、管理他人以从事某种活动，体现聚合、规模效应，故造成的影响和危害往往更大。尽管在不同罪名中“组织”行为所涉及的具体内容不完全相同，但通常情况下被组织者应达到三人以上（特殊情形除外），否则难以体现“组织”一词的主要含义和实质特征。⑤从“组织”的方式看，“组织”并不意味着必然对被组织者的意志与人身进行强制，招募、雇用、强迫、引诱、欺骗、介绍、容留等都是从不同角度实现“组织”的方式或手段。从对被组织者控制的强制程度看，有的罪名中的“组织”行为常常包含暴力、胁迫方式，强制程度较高，如组织传销活动罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，而有的罪名中“组织”方式没有强制性甚至无须欺骗、引诱，被组织者往往自愿地配合、参与甚至相当主动，如组织考试作弊罪、组织偷越国（边）境罪。⑥ 那么，组织未成年人进行有偿陪侍刑事案件中的“组织”是否包括强制性手段?立法机关工作人员提出，《刑法》第二百六十二条之二中的“组织”，一般是指采取引诱、欺骗、威胁或者说服等办法，以包吃包住或发给一定的报酬等名义，纠集未成年人或将未成年人笼络、控制在自己手下，指令或要求未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违法行为。⑦同时，立法机关工作人员提出，《治安管理处罚法》第四十八条中的“组织”，是指行为人通过纠集、控制不满十八周岁的人或者以雇用、招募等手段让不满十八周岁的人进行有偿陪侍活动的行为；“胁迫”是指行为人以对被胁迫人本人及其家属实施暴力或其他不利后果相威胁，使其不得不屈服的行为。⑧可见，前者对“组织”行为的界定包含了强制性方式，后者对“组织”行为的界定侧重其非强制性特征，这应该是考虑到《刑法》和《治安管理处罚法》相关条文在表述上的区别。《刑法》第二百六十二条之二表述为“组织未成年人进行……”，而《治安管理处罚法》第四十八条表述为“组织、胁迫未成年人在……”，即后者是将“组织”与“胁迫”行为并列，故可以认为，前者的“组织”包括暴力、威胁等强制性方式，而后者的“组织”仅指采取非强制性方式。在组织未成年人进行有偿陪侍案件中，被组织者通常为未成年女性（也不排除偶有未成年男性），有的是中学生甚至小学生。这些人既可能出于“赚快钱”的动机而自愿从事有偿陪侍活动，也有一些未成年人因受到殴打、拘禁、威胁而被迫从事此类陪侍行为。亦即，在此类刑事案件中，“组织”方式既包括暴力、威胁等强制性手段，也包括引诱、欺骗、劝说、容留等非强制性手段，只要行为人实施了纠集、控制、管理等体现“组织”特征的行为，即便被组织的未成年人自愿从事有偿陪侍活动，也应认为该行为属于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的“组织”行为。这与组织残疾人、儿童乞讨罪存在明显不同。根据《刑法》第二百六十二条之一的规定，组织残疾人、儿童乞讨罪的“组织”方式要求采取暴力、胁迫手段，如果没有采取此类强制性手段，则不构成该罪。⑨ 值得注意的是，在罪名设置上，《刑法》仅规定了组织未成年人进行违反治安管理活动罪这一整体性罪名，而没有对强迫、引诱、介绍、容留未成年人从事有偿陪侍行为分别规定相应的罪名⑩。在这种情况下，对强迫、引诱、介绍、容留未成年人从事有偿陪侍的，可以纳入“组织”这一行为中进行综合评价，有的情形可以按照组织未成年人进行违反治安管理活动罪的共同犯罪处理。 （二）被组织从事有偿陪侍的未成年人人数对定罪的影响 对组织未成年人从事有偿陪侍行为认定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪，是否要求被组织者达到三人以上?对此，存在不同意见。一种意见认为，由于被组织者是未成年人，而未成年人是需要给予特殊保护的群体，故不应要求被组织的人数达到三人以上，组织一名或者两名未成年人从事有偿陪侍活动的，也应对组织者定罪处罚。另一种意见认为，有偿陪侍行为的危害程度低于卖淫，构成组织卖淫罪尚且要求被组织者为三人以上，对组织未成年人进行有偿陪侍的案件也应要求被组织者达三人以上才能定罪处罚。笔者认为，被组织者人数对此类行为定罪的影响，既要考虑本罪的性质和侵犯的法益（主要是未成年人的身心健康等合法权益），也要同关联犯罪的处理保持平衡，不能造成体系性失调，鉴于实践情况的复杂性，可以区别不同情形设置不同的定罪标准。 1．通常情况下，被组织从事有偿陪侍的未成年人达三人以上的，才能按照组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚 不言而喻，有偿陪侍与卖淫之间的关联度很高，前者很可能向后者发展，（11）而卖淫行为的社会危害大于有偿陪侍，对未成年人自身的伤害也更大。卖淫很早就被《治安管理处罚法》规定为违法行为，（12）但组织未成年人从事有偿陪侍活动直到2025年6月修订《治安管理处罚法》才被纳人违反治安管理的违法行为，且条文表述明显有控制处罚范围的立法意图、即修订后的《治安管理处罚法》没有把有偿陪侍本身和组织成年人从事有偿陪侍活动规定为违反治安管理的违法行为、探讨组织未成年人从事有偿陪侍活动案件的定罪标准、最具参考性的便是组织卖淫罪的定罪标准。针对组织卖淫行为、2017年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]13号、以下简称《办理卖淫案件解释》）第一条明确规定、当被组织的卖淫人员为三人以上时，才能以组织卖淫罪定罪处罚。（13）既然如此、按照举重以明轻的法律适用规则，对社会危害相对较小的组织未成年人从事有偿陪侍行为、一般也应当要求被组织者达三人以上才能定罪处罚。这样，此类案件定罪的人数条件才能同组织卖淫行为保持平衡。这应当成为办理组织未成年人从事有偿陪侍刑事案件的一项基本定罪条件。 或许有人提出、组织未成年人从事有偿陪侍刑事案件中的被组织者是未成年人，而组织卖淫案件中的被组织者多为成年人，不能简单将后者的定罪标准套用于前者。但是，《刑法》第三百五十八条第二款明确规定，“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”，即当被组织者是未成年人时，并不能降低组织卖淫罪的入罪标准，而只是作为量刑的从重处罚情节。正因如此，《办理卖淫案件解释》也没有专门针对被组织者是未成年人的情形降低入罪标准，上述“三人以上”的条件包括组织未成年人卖淫的情形。在这种情况下，对组织有偿陪侍行为也不能因被组织者是未成年人而降低定罪的人数标准。（14） 特别值得注意的是，为实现刑事处罚的实质合理性，笔者认为，对此类案件的处理也要防止唯数量论，即便被组织者达到三人以上，对组织未成年人从事有偿陪侍的行为也不能一律定罪处罚，仍需要综合考虑该组织行为持续的时间、采取的手段、对未成年人造成的危害后果、非获利数额、社会影响程度等多种因素，综合评判是否构成犯罪。其中，对于组织未成年人从事有偿陪侍活动持续时间长、人数多，未成年人受到猥亵或虐待，身心健康受到较大不良影响，组织者非法获利数额多的，可以依法定罪处罚。对于持续时间很短，被组织的未成年人尚未实际从事陪侍服务，或者只从事了一般性的陪酒、陪唱、点歌等陪侍服务，没有受到明显的色情骚扰，组织者非法获利数额亦不大的，可以考虑依据《刑法》第十三条之规定不作为犯罪处理，由公安机关给予相应的行政处罚。（15） 2．特殊情形下，被组织的未成年人不满三人时亦可按照组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚 上文论述的是通常情况下，组织三名以上未成年人从事有偿陪侍活动，才能按照组织未成年人进行违反治安管理活动罪处理，但在特殊情形下，即便被组织从事有偿陪侍的未成年人不满三人时，亦可考虑按照该罪定罪处罚。参考侵害未成年人权益相关指导文件的规定和司法实践中的惯常做法，最典型的特殊情形就是，当组织者采取暴力、威胁等强制性方式时，被组织从事有偿陪侍活动的未成年人不满三人的亦可定罪处罚。 如前文所述，组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的“组织”行为，包括采取强制性方式和非强制性方式。如果组织者没有采取强制性方式，涉案未成年人是自愿从事有偿陪侍活动，这种情形下陪侍行为对未成年人的伤害带有某种程度的自陷性质（或者属于被害人承诺），降低了组织者的主观恶性和组织行为的危害性，故宜采取通常的定罪标准，即被组织的未成年人达三人以上的，才能以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。反之，如果组织者采取的是暴力、威胁等方式强迫未成年人从事有偿陪侍活动，则明显违背未成年人的意愿，其权益受到组织者的直接侵犯，组织者行为的社会危害增大，此时适当降低定罪标准则具有正当性和必要性。例如、根据《办理卖淫案件解释》，组织三人以上卖淫的才构成组织卖淫罪，但强迫一人卖淫即构成强迫卖淫罪，这说明对“强迫”行为的入罪标准低于非强制性的“组织”行为。又如，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》[公通字[2008]36号，以下简称《立案追诉标准（一）》]第三十二条的规定，实施《刑法》第二百四十四条之一规定的行为，雇用未满十六周岁的未成年人三人以上的，以雇用童工从事危重劳动案立案追诉，但采取强迫、欺骗等手段时，雇用一名未满十六周岁的未成年人从事危重劳动即应立案追诉。这说明采取强迫方式雇用未成年人从事危重劳动的入罪标准低于通常标准。再如，《刑法》第二百六十二条之一规定，以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，构成组织残疾人、儿童乞讨罪。对该罪的入罪标准，实践中已较多认可的条件是，当被组织者为一名残疾人或者一名儿童时即构成本罪。（16）以上例证表明，当采取强制性手段要求未成年人实施某种违法或者不利行为时，通常涉及一名未成年人即构成相应的犯罪，这样可以更好地贯彻对未成年人的最大保护原则。因此，当行为人采取暴力、威胁等强迫方式组织未成年人进行有偿陪侍活动时，被组织的未成年人不满三人的，亦可定罪处罚。这可以说是此类案件的一项特殊定罪规则。 （三）“有偿陪侍”的认定 “有偿陪侍”不是一个规范的法律概念，而是对社会生活中相关现象总结、提炼形成的类型化术语。从字面含义看，“有偿”是指收取报酬，“陪侍”即陪伴、侍候，“有偿陪侍”就是有偿地提供各种陪侍服务，包括陪唱、陪跳舞、陪吃、陪喝、陪打牌、陪健身、陪旅游等。从实践情况看，有偿陪侍的提供者多为成年的年轻女性，也有男性和未成年女性。有偿陪侍大多属于生活中的不正之风，部分情形在性质上接近或属于“软色情”，并容易发展为或诱发违法犯罪行为（如卖淫、嫖娼、猥亵、强奸等）。但考虑有偿陪侍行为本身的危害较小，2025年修订的《治安管理处罚法》采取了有限管制原则，只将“组织、胁迫未成年人在不适宜未成年人活动的经营场所从事陪酒、陪唱等有偿陪侍活动”纳入处罚范围，不包括组织成年人进行有偿陪侍和临时组织未成年人在非经营场所进行有偿陪侍的情形。 值得探讨的是，对有偿陪侍的边界如何把握，对从事陪侍过程中顾客实施的亲吻、搂抱、抚摸等色情行为如何定性。可以说，有偿陪侍期间较大概率会出现搂抱、抚摸、亲吻、跳艳舞等程度较轻的色情行为，对这些行为常可视为有偿陪侍活动的一部分，一般无须另行评价。但是，如果这些色情行为的程度加重，且明显违背陪侍人员的意愿，则可以认定超出陪侍范围，对相关行为予以单独定性（如强制猥亵罪）。另外，如果顾客实施色情行为的对象是不满十四周岁的幼女，则很可能构成猥亵儿童罪。对组织有偿陪侍涉及的关联罪名区分问题，后文还将作更多分析。 （四）犯罪主体的范围 组织未成年人进行违反治安管理活动罪的主体是年满十六周岁的自然人。从实践情况看，经营场所的所有者、经营者、不同层级的管理者（包括店长、经理、领班等）都可以成为本罪的主体。《刑法》没有对协助组织或者引诱、容留、介绍他人从事有偿陪侍行为分别设置相应的罪名，对这些行为可以纳入组织未成年人进行违反治安管理活动罪进行综合评价。即便不属于经营场所的员工，但为经营场所组织未成年人从事有偿陪侍提供招募、引诱等直接帮助的人，也可以成为本罪的主体。例如，甲系某中学辍学的学生（十七周岁），明知某娱乐场所招募未成年女性从事有偿陪侍活动，为获得报酬而四处联系、劝说、引诱未成年女性来该娱乐场所“上班”挣钱，甲实施的实际上是协助招募行为，符合构成本罪共犯的主体条件。 在组织者主观明知的认定上，要体现有利于保护未成年人的政策要求，不能简单因其辩解不明知从事有偿陪侍者是未成年人而不定罪处罚。《未成年人保护法》第五十八条规定，营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动场所的经营者，不得允许未成年人进入：对难以判明是否是未成年人的，应当要求其出示身份证件。第六十一条第二款规定：“营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所不得招用已满十六周岁的未成年人。”《娱乐场所管理条例》第二十三条和第二十四条规定，歌舞娱乐场所不得接纳未成年人，娱乐场所不得招用未成年人。经营场所只要严格执行这些规定，则不可能不知道被组织从事有偿陪侍活动的人是否成年。对组织者主观明知的认定，可以参考2023年5月印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（以下简称《办理性侵害未成年人案件意见》）第十七条的规定，从严把握认定标准。 值得注意的是，在经营场所单纯从事劳务（如制作餐食、保洁、收银、普通保安）的人员，虽然形式上对经营场所的运转起到了一定的帮助作用，但这些劳务行为并不直接为组织从事有偿陪侍活动提供帮助，而属于刑法理论上中立的帮助行为，对其不能认定构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪的共犯。实践中可以参照《办理卖淫案件解释》第四条第二款的规定处理，即“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪”（17）。 二、组织未成年人从事有偿陪侍活动所涉犯罪情节严重的认定 情节严重是组织未成年人进行违反治安管理活动罪升格法定刑幅度的条件。对如何理解这里的“情节严重”，目前没有司法解释或者指导文件作出明确规定。立法机关工作人员以往提出，组织未成年人进行违反治安管理活动罪的情节严重是指组织多人或残疾未成年人、多次组织未成年人进行违法活动，对未成年人采取暴力、威胁、虐待等手段，或者通过未成年人的违法行为获利数额较大等情节。（18）显然，这种解读并非直接针对组织未成年人从事有偿陪侍行为涉嫌该罪名时犯罪情节严重的认定。最高人民检察院2023年发布的第43批指导性案例中的检例第173号案例，针对组织未成年人在KTV等娱乐场所进行有偿陪侍的案件提出，可以从被组织人数、持续时间、组织手段、陪侍情节、危害后果等方面综合认定组织未成年人进行违反治安管理活动罪的情节严重。这一综合认定原则为认定此类犯罪的情节严重提供了初步的参考标准。 《刑法》中以情节严重作为法定刑升格条件的规定十分常见，对此类情节严重的认定，司法实践中通常是结合具体犯罪类型，从能够体现相关犯罪行为危害程度加重的多个角度设置相应的条件。这些认定条件一般包括：行为对象数量增加，多次实施此类犯罪行为，犯罪手段恶劣或者残忍，被害人中有需要给予大力保护的特殊群体（如残疾人、智障人员、孤寡老人、幼女、儿童、孕妇），对被害人造成的具体危害很大（如致被害人自残、自杀、严重抑郁），违法所得数额巨大，造成恶劣的社会影响，等等。如前文所述，组织卖淫是同组织未成年人从事有偿陪侍活动相似度和关联度很高的行为，理解司法解释对组织卖淫罪情节严重所规定的认定条件，有助于对组织未成年人从事有偿陪侍行为所涉犯罪情节严重的把握。《办理卖淫案件解释》第二条规定：“组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的‘情节严重’：（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。” 结合上述司法解释和其他指导文件的规定以及司法实践，笔者认为，对组织未成年人从事有偿陪侍刑事案件，可以考虑从如下几个角度设置所涉犯罪情节严重的认定条件：（1）组织从事有偿陪侍的未成年人累计达到特定人数标准的；（2）强迫从事有偿陪侍的未成年人累计达到特定人数标准的：（3）被组织从事有偿陪侍的未成年人中聋哑人员、智障人员，不满十四周岁的未成年人累计达到特定人数标准的；（4）非法获利达到特定数额标准的；（5）造成被组织从事有偿陪侍的未成年人自残、自杀、严重抑郁或者其他严重后果的；（6）其他情节严重的情形。最高司法机关在制定司法解释或指导文件设置此类犯罪情节严重的具体标准时，可以先对近年来此类案件的办理情况作系统、深入调研，以保证所设置的人数和金额等标准科学、合理，充分体现罪责刑相适应原则。 特别值得注意的是，参考最高人民检察院2023年发布的第43批指导性案例中的检例第173号案例提出的综合认定情节严重原则，办案中不宜只考虑被组织的人数或者违法所得数额，而是需要综合考虑组织未成年人从事有偿陪侍活动持续的时间和次数、是否采取强制性手段、是否有明显的色情行为、未成年人受到的伤害程度、造成的社会影响等多种因素。对于虽达到上述某项人数或者非法所得金额标准，但其他情节不突出的，为防止处理结果出现罪刑不均衡，仍然可以考虑不认定为本罪的情节严重。 三、组织未成年人从事有偿陪侍活动刑事案件中关联犯罪的区分 通常而言，组织未成年人从事有偿陪侍活动所触犯的罪名是组织未成年人进行违反治安管理活动罪，但此类行为在实施过程中也可能触犯其他罪名，且涉及罪数的认定。 （一）与组织卖淫罪、强迫卖淫罪、组织淫秽表演罪等罪名的区分 有偿陪侍很多时候是一种“软色情”行为，有的经营者为招揽客源、扩大生意、谋取更多非法利益，很可能将组织有偿陪侍活动发展为组织卖淫，或者纵容、默许甚至鼓励有偿陪侍过程中出现淫秽表演或者卖淫活动。对此，需要区分不同情形处理。 其一，行为人在组织未成年人从事有偿陪侍过程中，劝说、引诱、强迫未成年人进行淫秽表演或者引诱、介绍、容留、强迫未成年人从事卖淫活动，不仅构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪，也符合组织淫秽表演罪（19）、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、介绍卖淫罪等其他犯罪的定罪标准的，鉴于组织有偿陪侍行为不必然被其他犯罪行为所吸收，故一般应当数罪并罚。但有的案件中，如果组织有偿陪侍活动从属于或服务于组织卖淫行为，尤其是从事有偿陪侍和卖淫的人员相同时，则可将组织有偿陪侍活动纳入组织卖淫行为中一并评价，认定为组织卖淫罪一罪，不必对组织有偿陪侍行为另行认定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪。 其二，从事有偿陪侍的未成年人私下与顾客达成交易，暗中或者外出进行卖淫活动，娱乐场所的经营者不知情或者未直接从卖淫活动中获得利益的，则不能认定经营者构成组织卖淫罪或强迫卖淫罪等其他犯罪。 （二）与强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪的区分 针对被组织从事有偿陪侍的未成年人实施的强奸和强制猥亵行为，既可能来源于组织者和协助组织者，也可能来源于在娱乐场所消费的顾客。 其一，只要违背当事人意愿而强行发生性关系，无论行为主体是有偿陪侍的组织者、协助组织者还是顾客，都构成强奸罪。其中，如果涉案未成年人不满十四周岁，还涉及行为人主观明知的认定，对此应按照《办理性侵害未成年人案件意见》第十七条的规定把握：对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女；对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。 其二，关于强制猥亵罪、猥亵儿童罪的认定。在这方面要注意行刑衔接问题。2025年修订的《治安管理处罚法》第五十二条第一款规定：“猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵精神病人、智力残疾人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”根据权威释义，这里的“猥亵他人”，“是指以强制或者非强制方法，违背对方意志，实施正常性接触以外的能够满足行为人淫秽下流欲望的行为，主要包括以抠摸、指奸、鸡奸等淫秽下流的手段对他人身体的性接触行为”（20）。据此，并非任何猥亵行为都构成犯罪，对程度很轻或一般的猥亵行为可以仅作出行政处罚。由于有偿陪侍本身具有一定程度的“软色情”性质，有偿陪侍活动通常能够涵盖程度较轻的猥亵行为，如顾客实施的搂抱、抚摸、亲吻等。但是，如果此类行为程度加剧，明显违背未成年人的意愿，则很可能超出有偿陪侍的范围，可以认定为强制猥亵罪。尤其需要注意的是，如果是针对不满十四周岁的儿童实施此类行为，即便程度不严重，也很可能触犯猥亵儿童罪。正如有的研究者所说、“为体现对儿童的特殊保护，对猥亵行为严重程度的判断，与针对妇女实施的强制猥亵行为，也可以有所不同，针对儿童实施的，入罪标准的门槛可适当降低一些”（21）。不过，考虑《治安管理处罚法》第五十二条第一款明确把猥亵不满十四周岁的人作为严重情节予以行政处罚，故不能认为针对儿童实施的任何情形的猥亵行为都构成猥亵儿童罪，否则就难以保持猥亵行为处理上的行刑平衡。“一般而言，出于亲昵、戏谑，亲吻他人脸部，不属于‘猥亵’；强行亲吻被害人脸部，结合其他情节，如果确有必要认定属于猥亵行为的，对行为人进行治安管理处罚即可做到‘罚’当其‘罪’。”（22） （三）上与非法拘禁罪、故意伤害罪的区分 如前文所述，组织未成年人从事有偿陪侍活动包括采取强制性手段和非强制性手段。有的未成年人被利诱、欺骗而到娱乐场所“上班”挣钱，当发现是从事有偿陪侍后会产生抵触、拒绝心理，此时经营者为防止该未成年人离开而可能采取殴打、辱骂、威胁、非法拘禁等强制性措施。如果这种强制性手段较为突出，明显侵害未成年人合法权益，则可能另行构成非法拘禁罪或者故意伤害罪。《刑法》第三百五十八条第三款规定，犯组织卖淫罪或者强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。《办理卖淫案件解释》第七条也规定，犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的、依照数罪并罚的规定处罚；协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处。这种数罪并罚的处理思路基本也适用于组织未成年人从事有偿陪侍刑事案件。具体而言，其一，对于非法拘禁罪的认定，一般需非法剥夺他人自由超过二十四小时，如果拘禁过程中伴有殴打、捆绑、侮辱、虐待等情节，则不要求达到二十四小时。如果被拘禁的未成年人为逃跑而自伤、自残或跳楼摔成重伤或死亡，则仍认定为非法拘禁罪并加重处罚。其二，对于故意伤害罪的认定，如果造成了未成年人轻伤以上后果（包括重伤、死亡）可构成该罪，而只造成了未成年人轻微伤的，则以组织未成年人进行违反治安管理活动罪从重处罚即可。另外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，实施猥亵未成年人犯罪，造成被害人轻伤以上后果，同时构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 ①《娱乐场所管理条例》第十四条规定：“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：……（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍……”第四十三条规定：“娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。” ②经笔者检索人民法院案例库，截至2025年8月20日，未发现该库中有对娱乐场所组织未成年人进行有偿陪侍行为作出有罪判决的案例。 ③参见周光权：《违反治安管理行为与犯罪的界限》，载《中国法律评论》2025年第4期。 ④中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第1732页。 ⑤有的研究者提出，对于组织越狱罪、非法组织卖血罪、组织卖淫罪等侵犯客体为社会管理秩序的组织型犯罪，“一般情况下，只有被组织的人数达3人以上，才能说明组织行为的社会危害性已达到危害社会管理秩序的程度，才符合该罪的认定标准”。参见《翟某峰、魏某英组织儿童乞讨案——如何认定组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”手段、“组织”行为、乞讨形式以及情节严重》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第98集），法律出版社2015年版，第146-147页。 ⑥《治安管理处罚法》也规定了多种组织型违法行为，如在国家考试中组织作弊（第二十七条），组织他人从事邪教活动、会道门活动、非法的宗教活动（第三十一条），组织传销活动（第三十四条），组织不满十六周岁的人或者残疾人进行恐怖、残忍表演（第四十七条），组织未成年人从事有偿陪侍活动（第四十八条），组织播放淫秽音像、组织淫秽表演（第八十一条），组织吸食、注射毒品（第八十四条）等。总体上看，《治安管理处罚法》中“组织”型违法行为比《刑法》中“组织”型犯罪行为的数量要少，且这些“组织”型违法行为多采取非强制性方式，但个别情况下也包含暴力、威胁等强制性方式。 ⑦参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义与适用》，中国民主法制出版社2021年版，第1001页。 ⑧参见雷建斌主编：《中华人民共和国治安管理处罚法释义》，法律出版社2025年版，第165页。 ⑨但不少实务工作者认为，《刑法》将该罪的“组织”方式限定为“暴力、胁迫”手段不太科学，不利于保护残疾人和未成年人的合法权益，因而司法工作中应当适当放宽对“暴力、胁迫”的认定标准。 ⑩这一立法模式与组织卖淫罪存在明显区别。针对卖淫这一违反治安管理的违法行为，《刑法》密织了法网，不仅规定了组织卖淫罪，还规定了强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪以及引诱幼女卖淫罪。 （11）立法机关工作人员也指出：“组织未成年人陪酒陪唱，要求未成年人衣着暴露、肢体亲密接触等，极易滋生猥亵、强奸、非法拘禁、组织强迫卖淫等违法犯罪行为，严重危害未成年人身心健康。”参见雷建斌主编：《中华人民共和国治安管理处罚法释义》，法律出版社2025年版，第164页。 （12）2005年通过的《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款。” （13）《办理卖淫案件解释》第一条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫'。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。” （14）至于如何计算被组织进行有偿陪侍的未成年人是否达到三人以上，通常是指在某个时段内（如一个月内）同时有三名以上未成年人从事有偿陪侍活动。 （15）这种定罪方面追求实质合理性的做法，近年来在多部司法解释或指导文件中都有体现。例如，2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释[2017]19号），2018年《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释[2018]8号）。 （16）相关研究者认为，组织残疾人、儿童乞讨罪的行为对象是弱者，组织乞讨会贬损其人格尊严，对其身心健康造成严重危害，也易诱发其他违法犯罪，故即使组织一名残疾人、儿童乞讨，也构成犯罪，有必要予以刑事制裁。参见《翟某峰、魏某英组织儿童乞讨案——如何认定组织儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫”手段、“组织”行为、乞讨形式以及情节严重》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第98集），法律出版社2015年版，第147页。 （17）《办理卖淫案件解释》第四条第一款规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖，打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。” （18）参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义与适用》，中国民主法制出版社2021年版，第1001页。 （19）《立案追诉标准（一）》第八十六条规定：“以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织表演者进行裸体表演的；（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。” （20）雷建斌主编：《中华人民共和国治安管理处罚法释义》，法律出版社2025年版，第176页。立法机关工作人员提出，《刑法》第二百三十七条第一款规定的“强制猥亵”，主要是指违背他人的意愿，以搂抱、抠摸等淫秽下流的手段侵犯他人性权利的行为。参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义与适用》，中国民主法制出版社2021年版，第915页。 （21）《吴某东猥亵儿童案——如何认定“猥亵”和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第98集），法律出版社2015年版，第69页。 （22）参见《吴某东猥亵儿童案——如何认定“猥亵”和界分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为以及在教室讲台实施的猥亵是否属于“在公共场所当众猥亵”》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第98集），法律出版社2015年版，第69页。 作者单位：马雯，四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院刑事审判第二庭。