王丹 最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官
文章发表于《法律适用》2025年第8期“法官说法”栏目，第134-146页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
摘要 婚姻关系存续期间，夫妻一方违反夫妻忠实义务擅自处分夫妻共同财产的，应从违背公序良俗的路径认定无效。基于夫妻共同财产的属性，该民事法律行为应为全部无效而非部分无效，无过错的配偶一方有权要求返还全部财产，且与诉讼时夫妻是否已经离婚无关。在返还范围上，已经消费的部分原则上不应扣除，且与非婚生子女的抚养费不能相互抵销。在诉讼程序上，违反夫妻忠实义务一方提起诉讼的，以裁定驳回起诉为宜；无过错的配偶一方起诉的，可以将另一方列为被告或者第三人；为减少当事人诉累，对于将财产赠与婚外第三者近亲属的，应以一并诉讼解决为宜。 关键词 夫妻共同财产 忠实义务 违背公序良俗 全部无效 婚外第三者 近年来，在婚姻关系存续期间，夫妻一方为重婚、与他人同居及其他违反夫妻忠实义务等目的，将部分夫妻共同财产赠与他人产生的相关纠纷增多。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》[法释〔2025〕1号，以下简称《民法典婚姻家庭编解释（二）》]第7条对此作出专门规定，该司法解释传递了在无过错的配偶一方与婚外第三者之间法律坚决保护前者的鲜明价值导向，明确了此类案件的裁判规则，具有重要意义。但实践中仍有不少问题需要进一步明晰，鉴于此，本文以审判实践中的具体问题为出发点，对《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条作进一步的解析。 对夫妻共同财产的保护 夫妻财产制是规定夫妻财产关系及相关问题的法律制度，在夫妻财产制的诸多内容中，最重要的是婚前财产和婚后所得财产的所有权归属问题。根据《民法典》第1062条第1款的规定，我国法定的夫妻财产制是婚后所得共同制。虽然2001年婚姻法明确规定了约定财产制，但基于我国传统的“同居共财”思想，从现实情况看，采用约定财产制的夫妻比例较小，实践中绝大多数夫妻仍采用法定财产制。 就法定共同财产制与分别财产制比较而言，共同财产制在保护个人权利、尊重个人意愿、承认个人价值、防止个人财产受结婚影响等方面，不如分别财产制，而且“共同财产制虽然给予家庭主妇相当之保护，但此往往会使妻贪图金钱上的满足，而默认自己是被扶养、被保护之弱者”。共同财产制更强调的是婚姻这个由夫妻构成的共同体，这有助于承认家务劳动与社会劳动具有同等的价值，保障那些由于从事家务劳动而无收入或收入较低的妇女的权利，避免形成事实上的夫妻不平等，有利于实现真正的夫妻地位平等与婚姻和睦。“共同财产制虽然在尊重个人意愿、保护个人权利上显得不足，但更符合夫妻作为生活共同体的要求，有利于维系更加平等、和睦的家庭关系。”夫妻共同财产制符合我国文化传统和现实国情，也是目前绝大多数家庭采用的财产制形态。 夫妻共同财产与其他一般共有财产最大的区别在于，其基于夫妻身份关系而产生，虽然财产形成也含有共同投资、共同劳动等内容，但法律上更强调的是身份关系。其推定夫妻双方对家庭财富的贡献是相等的，只是方式上有直接和间接之分。家庭主妇（夫）对维持婚姻所作的无形贡献是积累家庭财富的间接方式，因而对有经济收入的一方所得财产享有平等的所有权。而其他财产共有关系主要是基于共同投资、共同经营、共同付出劳动而形成的，如合伙共有财产、共同出资购买等。根据《民法典》第1062条第2款的规定，夫妻一方擅自处分共同财产，侵害了夫妻对共同财产的平等处理权。 违反忠实义务擅自处分共同财产的行为无效 （一）民事法律行为无效的路径分析 从审判实践看，将夫妻一方违反忠实义务处分共同财产的行为认定为无效，争议不大。但论述的路径存在不同，有观点认为，一方擅自处分夫妻共同财产系无权处分，侵害了夫妻对共同财产的平等处理权，故而无效。有观点则以违背公序良俗为由认定该民事法律行为无效。笔者认为，不宜以无权处分为由认定该类民事法律行为无效。主要考虑是：《民法典》第597条改变了原《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定，通过“解除合同并请求出卖人承担违约责任”的规定，实际上认可该类合同是有效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第19条进一步明确，仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。夫妻一方未经对方同意将夫妻共同财产赠与婚外第三者的行为，虽属无权处分，但不应再导致合同无效，而仅能影响物权变动。因此，背俗无效应是较为适当的解释路径。 《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”公序良俗作为连接社会公共利益、社会一般道德与民法的纽带，作为民法沟通自身与体系之外的通道，其使民法得以借助法官之力汲取体系外多方面的营养，从而可以紧随现实之发展。一般认为，公序良俗包括公共秩序和善良风俗。公共秩序是指“社会之存在及其发展所必要之一般的秩序”，包括社会公共秩序和生活秩序。善良风俗是指社会一般道德观念，即“人们在长期的社会生活中形成的并为人们内心确信的一种普遍性的道德标准，属于社会民众的一般价值判断范畴”。“以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。”夫妻一方在婚姻关系存续期间与婚外第三者重婚、同居或者存在不正当性关系，其行为违反了一夫一妻的基本婚姻制度及《民法典》第1042条第2款、第1043条的规定，挑战了婚姻家庭的伦理道德底线，有将其导入法律体系予以规制的必要。 有观点认为，与婚外第三者保持不正当性关系本身虽有违公序良俗，但并不能当然等同于相应的赠与行为无效。对此，笔者认为，违背公序良俗的民事法律行为无效，不仅包括行为内容背俗，也包括法律行为的动机或者目的背俗。婚外赠与合同之所以无效，主要是因为赠与目的违背公序良俗。“在婚外赠与中，赠与人的目的固然是使受赠人财产增益，但在判定赠与合同有效性时，还必须探究其动机，当动机对赠与行为有决定性影响时，必须将动机视为交易目的。若赠与动机违法背俗，则赠与目的也会违法背俗。”《民法典合同编通则解释》第17条也规定，合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的，人民法院应当依据《民法典》第153条第2款的规定认定合同无效。因此，应将《民法典》第153条第2款作为认定此类民事法律行为无效的法律依据。因婚外情的赠与无效，根本原因在于维系婚外亲密关系的动机违反了夫妻忠实义务与善良风俗，该动机应视为交易目的，故民事法律行为因目的背俗而无效。 （二）应为全部无效而非部分无效 夫妻一方为违反夫妻忠实义务目的擅自处分夫妻共同财产的行为因背俗而无效，此处的无效应为全部无效而非部分无效。 1. 部分无效观点与夫妻共同财产制不相容 有观点认为，该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效。理由是：夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财产中有一半为赠与人享有的份额，一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可基于此取得一半的财产权利。笔者不同意此观点，主要理由如下： 第一，根据《民法典》第1062条的规定，在婚姻关系存续期间，除个人特有财产和夫妻另有约定外，夫妻双方或者一方所得的财产，均归夫妻共同所有。“这里的共同所有指的是共同共有，不是按份共有。”根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻双方对其不分份额地共同享有所有权，而无法对其划分个人份额，在没有重大理由的情况下也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。《民法典》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”夫妻在未分割共有财产的情况下，双方均对该共有财产全部享有权利，且双方各自享有的份额不能相互独立，一方擅自处分的行为不符合民事法律行为部分无效的规定。 第二，在离婚分割夫妻共同财产时，一方并不当然享有共有财产中一半的份额，比如，根据《民法典》第1087条的规定，在离婚分割夫妻共同财产时，如果协议不成，人民法院应根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。而一方在婚姻关系存续期间违反夫妻忠实义务的，应当认定为过错方，分割夫妻共同财产时应对无过错的配偶一方倾斜。再如，根据《民法典》第1092条的规定，夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。一方在婚姻关系存续期间将夫妻共同财产赠与婚外第三者或者以不合理价格处分的，与该条中的“转移”“变卖”夫妻共同财产在外延上有重合之处，可以适用该条规定，对该方少分或者不分，即该方无权分得一半份额，甚至有可能完全分不到。 2. 应与日常家事代理制度相区别 有观点认为，如果夫妻共有财产价值较大，一方配偶处分的财产占共有财产的比例很小，则并未损害无过错的配偶一方的夫妻共同财产权，因具有家事代理的性质，可认定其处分有效。此观点有待商榷，理由是：日常家事代理的作用场域是家庭日常生活，设置该制度主要是因为日常生活中，夫妻需要处理的家庭事务繁杂，要求所有民事法律行为都必须由夫妻双方共同实施，既无必要也不可能。“为了方便经济交往和婚姻家庭生活，保护夫妻双方和相对人的合法权益，维护社会交易安全，有必要赋予夫妻双方日常家事代理权。”“家庭日常生活需要的支出是指通常情况下必要的家庭日常消费，主要包括正常的衣食消费、日用品购买、子女抚养教育、老人赡养等各项费用，是维系一个家庭正常生活所必需的开支，立足点在于‘必要’。”日常家事代理制度的目的是保护正常交易中的交易相对人，其法律后果是夫妻一方实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力。此制度不能适用于赠与婚外第三者情形。夫妻一方擅自赠与婚外第三者财物与家庭日常生活需要无关，不能因为其占夫妻共同财产比例较小，即归入日常家事代理制度。夫妻一方为维持婚外不合法男女关系，赠与婚外第三者财产，不论单次赠与金额大小，都损害了另一方的夫妻共同财产权利，且该赠与行为违背公序良俗。因此，赠与合同应当全部无效，不宜区分大额和小额而异其效力。 根据《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条的规定，除了“将夫妻共同财产赠与他人”的处分方式外，还可能包括“以明显不合理的价格处分夫妻共同财产”，这能够更全面地规制一方擅自处分夫妻共同财产的行为。“以明显不合理的价格处分”既包括以明显不合理的低价转让，也包括以明显不合理的高价受让，具体标准可以参照《民法典合同编通则解释》第42条的规定予以判断。此外，对于转让之外的其他方式，也可以参照《民法典合同编通则解释》第43条的规定进行认定。上述处分行为亦不应包括在日常家事代理范畴。 返还范围的确定 结合《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条和《民法典》第157条的规定，夫妻一方为违反夫妻忠实义务目的擅自处分夫妻共同财产的行为无效的法律后果之一为返还财产。对于返还范围的确定，有必要结合实践中的几种常见情形予以具体分析。 （一）已经消费的部分原则上不应扣除 对于已经消费的部分应否扣除，笔者认为，如果双方存在相互转账的情况，应当进行最终金额的核算，超出的部分属于非法得利，应当判决返还全部。对于双方已经共同消费的部分，也应当予以返还。理由是： 第一，这是在司法审判中践行和弘扬社会主义核心价值观的必然要求。根据《民法典》第1043条的规定，婚姻关系存续期间夫妻一方与第三人重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务的行为影响了婚姻家庭关系，败坏了社会风气，为社会主义核心价值观所不容。司法审判应当传递正确的价值导向，既不能破坏别人的家庭，也不能“不劳而获”。第二，根据《民法典》第157条的规定，民事法律行为无效的法律后果是恢复到该民事法律行为没有发生时的状态，即行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。该条并没有规定仅返还现存部分，而且在现金或转账消费的情况下，作为金钱之债，也不存在不能返还需要折价补偿的情形。第三，这也与不当得利制度协调一致。从请求权的角度看，合同无效的法律后果与不当得利制度可能存在请求权的竞合，二者的处理结果应当具有一致性。根据《民法典》第986条和第987条的规定，区分善意得利人和恶意得利人，对于恶意得利人，即使取得的利益已经不存在的，也需要承担返还该利益的义务。第四，从审判实践看，现实生活中无过错的配偶一方能够找到对方转移财产的证据本就困难，而且日常生活中直接消费的部分很难查实。 （二）针对不同的赠与物区别处理 实践中，夫妻一方擅自处分夫妻共同财产的形式多样，比较常见的是转账或者为对方购买房屋、车辆等价值较大的商品。在此背景下，对于法院是判决返还房屋、车辆等购置物还是返还购房（车）款，笔者认为，应当区分具体的案件事实：如果赠与人先将钱款转账给婚外第三者，婚外第三者以自己的名义购买房屋、车辆等并登记在自己名下，赠与行为被确认无效后，婚外第三者应返还相应的钱款；如果赠与人将原来登记在自己名下的房屋、车辆等转移登记至婚外第三者，婚外第三者应返还原房屋、车辆等。主要理由是： 第一，赠与行为与购买行为是两个不同的民事法律行为，金钱为一般等价物，“占有即所有”。第二，擅自处分的夫妻共同财产形态是金钱，而非房产或者车辆等其他物品，购买房产或者其他物品的行为不是夫妻双方的共同意思表示，亦非投资行为。在所购房屋升值的情况下，该升值利益超出了夫妻另一方合理预期范围；在购买的车辆或其他物品贬值的情况下，也不能仅返还已经折旧的车辆或物品。否则，照此操作，婚外第三者享受的使用利益就属于“不当得利”。第三，从价值导向上看，如果法院判决返还房屋或者其他购置物，在房产升值的情况下，实际上导致违反夫妻忠实义务一方因过错行为享有房产的升值利益，违反了公平原则。而在购置汽车等消耗品或者其他高档奢侈品等情况下，通常无过错的配偶一方并不会主张返还该物品，故两种情况应当采用同样的裁量标准。 （三）与非婚生子女抚养费不能相互抵销 实践中，常出现婚外第三者以接受的财产为非婚生未成年子女抚养费为由进行抗辩。对此，有意见认为，根据《民法典》第1071条的规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利……不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。”赠与方对婚外生育的子女有法定的抚养义务，因此，应扣除该部分费用。笔者认为，该观点有待商榷，理由是： 第一，夫妻共同财产基于法律规定因夫妻关系的存在而产生，在夫妻双方未约定实行分别财产制的情形下，夫妻双方对共同财产系共同共有，而非按份共有。夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效，夫妻一方并非对共同财产享有一半的处分权。第二，赠与方对非婚生子女虽依法负有抚养义务，但支付抚养费和赠与属于两个完全不同的法律关系。如果非婚生子女认为自己需要生父或者生母支付抚养费，其可以另案起诉主张抚养费。该债务为赠与方的个人债务，只能用其个人财产负担。该个人财产可以是其婚前个人财产，也可以是离婚后分得的个人财产。在无过错的配偶一方根据《民法典》第1066条的规定，要求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产的情况下，还包括赠与一方分得的财产。如果赠与方没有个人财产，无过错的配偶一方既不愿意离婚，也不主张婚内分割夫妻共同财产的，还可以在执行程序中解决。第三，抚养费的具体数额，应当根据未成年子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平予以确定。如果认为婚姻关系存续期间一方赠与婚外第三者的财物可以折抵非婚生子女抚养费，那么会给当事人以错误的行为引导，与弘扬良好家庭家教家风的立法目的背道而驰。此外，如果非婚生子女针对无过错的配偶一方起诉婚外第三者返还财产纠纷的生效裁判提起第三人撤销之诉，法院应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。 （四）诉讼时夫妻已经离婚与未离婚应作相同处理 若起诉时夫妻双方已经离婚，不能因共有关系解体，认为夫妻另一方（无过错的配偶一方）仅有权请求返还属于自己的份额。《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条的规定实质上是对夫妻共同财产的保护，而非对婚姻关系的保护。虽然起诉时双方已经离婚，但是如果夫妻一方处分财产时，该财产的性质为夫妻共同财产，那么根据共同共有的基本原理，只要该部分财产尚未分割，夫妻另一方不论何时基于其共有人身份均可以就该财产的全部主张权利。而且赠与方作为过错方，在分割夫妻共同财产时应当少分或者不分，也即无过错的配偶一方不仅仅有权分得其中的一半。在具体判项表述上，法院虽判决应向原告方返还，但需要明确该部分财产为夫妻共同财产。 （五）赠与物已被他人合法取得时的处理 在赠与合同被依法确认无效的情况下，因我国民法典并未承认物权行为的独立性和无因性，故基于合同无效，物权未发生变动，仍属于夫妻共同财产，则婚外第三者处分财产的行为应认定为无权处分。因此，应考察交易相对方是否符合善意取得制度。根据《民法典合同编通则解释》第19条的规定，虽转让合同被认定为有效，但即使让与人已将财产交付或者移转登记至受让人，物权也不发生变动，真正权利人仍可请求返还财产，除非对方善意取得。在此情况下，核心焦点是对交易相对方“善意”的认定：若是正常的市场交易，基于占有或登记的权利外观，价格合理，一般应认定为交易相对方善意取得；若双方存在特定关系，则不宜简单以相信登记即认定对方存在善意。如果认定交易相对方构成善意取得，赠与的财产事实上或者法律上不能返还或者不宜返还时，根据《民法典》第157条的规定，受赠人应当折价补偿。这也与《民法典》第987条中恶意得利人返还义务的法律后果一致。关于折价补偿的标准，可参照《民法典合同编通则解释》第24条第1款规定，以市场价为原则，其他标准为例外补充。 是否存在善意方权益保护的问题 有观点认为，一般情况下，婚外与他人同居的一方社会地位和经济地位均高于婚外第三者，其为主要过错方，如果判令婚外第三者全部返还，则违反夫妻忠实义务的一方没有财产损失，甚至可以从房屋的增值部分获利，不能体现对作为主要过错一方的惩罚，这种“人财两得”的示范效应不利于婚姻家庭的和谐稳定，与婚姻法或民法典婚姻家庭编的立法本意相悖。笔者认为，该观点有一定道理，违反夫妻忠实义务的一方属于过错方，应当承担相应的法律责任。但是，在无过错的配偶一方要求返还财产的诉讼中，重点考量的是无过错的配偶一方与婚外第三者之间谁的利益更应获得优先保护。对此，应当明确保护无过错的配偶一方的合法权益。并且在法律适用过程中，不能寄希望于某一个制度解决所有问题，而应是整个法律体系协同配合，共同维护社会秩序的稳定。对善意第三方的权益保护和对违反夫妻忠实义务一方的否定评价，可以通过其他法律制度解决。 首先，从法律依据上看，作为夫妻共同财产的所有权人之一，无过错的配偶一方对全部夫妻共同财产不分份额地享有权益，根据共同共有的基本原理，其作为共有人之一可单独主张全部权利。其次，虽然有可能存在“夫妻联手，一致对外”的可能，但是在夫妻一方违反夫妻忠实义务的情况下，亦很可能导致夫妻感情破裂，判决部分返还的方式可能影响无过错的配偶一方的合法权益。再次，从法益保护上看，无过错的配偶一方不仅代表着对夫妻共同财产权的保护，更代表着平等、和睦、文明的婚姻家庭关系这一社会公益，价值位阶更高。最后，在处理复杂的社会问题时，更需要发挥法律体系的整体合力。在夫妻关系内部，根据相关规定，过错方需要承担不利的法律后果。例如，可以适用《民法典》第1087条关于在离婚分割夫妻共同财产“照顾无过错方权益”原则的规定以及《民法典》第1092条关于严重损害夫妻共同财产利益一方少分或者不分的规定。再如，无过错的配偶一方还可以依据《民法典》第1066条和《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条第2款规定在婚姻关系存续期间请求分割夫妻共同财产，以保护其合法权益。在亲子关系方面，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第14条还规定，离婚诉讼中，父母均要求直接抚养已满2周岁的未成年子女，若一方存在重婚、与他人同居或者其他严重违反夫妻忠实义务情形的，人民法院应当按照最有利于未成年子女的原则，优先考虑由另一方直接抚养。此外，在婚姻家庭领域，虽然有很多情况不属于法律调整范畴，但是道德领域的调整也在一定程度上起到对当事人惩戒的作用，比如社会评价的降低、亲子关系的疏远等。 实际生活中，一方不知道对方有配偶的情况时有发生，尤其是有配偶一方有意隐瞒时。笔者认为，应客观看待、区别处理此种情况，对无辜的第三方利益予以适当保护。每个人都是自身权益的最佳判断者，婚恋关系中虽有情感因素，但也并非完全例外。男女之间在建立亲密关系尤其是接受对方数额较大财物时，亦应负有相应的注意义务，要对各自工作环境、家庭状况、朋友关系等有适当了解，比如对方的年龄、日常交往中行为是否存在遮掩或隐瞒等。《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条从维护公序良俗、保障夫妻间忠实的角度，没有对善意方作例外规定，实际上也是通过规则宣示对该种行为的否定态度，尤其是在无过错的配偶一方与婚外第三者之间，树立了保护无过错的配偶一方旗帜鲜明的司法原则。同时，在审判实践中，对一方是否明知或应知对方有配偶的事实，认定难度比较大。此规定也有利于避免当事人过多地将诉辩内容侧重于对方是否善意的事实上。 据笔者从民政部门了解，近年来以信息技术发展为基础，国家为当事人查询相关信息提供了更多便利，民政部已建立全国婚姻登记数据库，实现基础数据全国联网。在当地婚姻登记机关或者通过国务院政务服务平台小程序均可以进行查询。当事人可以通过线上或到民政部门查阅自己的婚姻状况。除当事人是在境外办理结婚登记等极特殊情况外，另一方完全可以查询到对方的婚姻状况，这对于亲密关系的对方来讲，不仅是情感上的需要，也属于保护自身权益的合理注意义务范围。而且，社会主义婚姻观倡导的是男女平等，是在感情基础上的互相关爱、互相帮助，而不是一方的不劳而获。对于婚外第三者来讲，即使其不知道对方存在婚姻，其获得的财物毕竟为无偿取得，在与赠与人的配偶一方合法权益的比较上，也应当以优先保护无过错的配偶一方为宜。至于其所付出的感情问题，无法也不能用金钱予以衡量和判断。如果其因为善意还存在其他损失，根据《民法典》第157条的规定，在认定该民事法律行为无效的基础上，也可以主张有过错的一方赔偿损失，但是这是违反夫妻忠实义务的一方需要单独承担的责任，其配偶一方不存在过错，不能以夫妻共同财产承担相应责任。 有关诉讼程序问题 （一）关于案由的确定 民事案件案由是人民法院对诉讼案件所涉及法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，民事案件案由应当依据当事人讼争的民事法律关系的性质确定。夫妻一方给予婚外第三者财物符合赠与合同无偿给予的特征，现实生活中虽然双方往往没有明确的书面合同，但根据《民法典》第469条的规定，可以认定双方通过口头形式或者事实行为成立了赠与合同关系。在认定双方存在合同关系的情况下，当事人请求返还的直接请求权基础应在于合同无效的法律后果，即《民法典》第157条的规定，而不需要适用不当得利制度。在无效合同给付的是有体物的情况下，因为民法典未明确规定物权行为，通说亦不承认物权行为的无因性，因此，在合同无效的情况下，物权未因给付而发生变动，所有权仍归给付人享有，夫妻另一方基于共同所有权人的身份，即可以主张返还原物的物上请求权，包括根据《民法典》第235条的规定请求返还原物，以及在不动产已经转移登记的情况下根据《民法典》第236条的规定请求排除妨害、回转登记。而不需要像在德国或者我国台湾地区承认物权行为无因性的逻辑体系下，借助不当得利制度要求返还原物。在不能返还或者没有必要返还，需要折价补偿的情况下，因为不存在物权，不具备物权请求权的构成要件，仅仅符合不当得利的构成，给付人据以请求返还的请求权基础可以为不当得利。但基于双方的法律关系性质仍为赠与合同，法院处理的是合同无效的法律后果，因此，案由确定上仍可以定为赠与合同纠纷。确认合同无效纠纷属于单纯的确认之诉，在当事人未提出相应返还的诉讼请求时，法院判决可能会存在超出当事人诉讼请求的问题。而给付之诉可以包含确认之诉，将确认合同无效作为返还的前提，即确认合同无效的同时依据《民法典》第157条要求返还。 综上，笔者认为，将该类纠纷的案由确定为赠与合同纠纷，不仅体现了对民事法律关系的概括总结，也能够较为完整地实现当事人的诉讼目的，更为适宜。 （二）无过错的配偶一方起诉时赠与方的诉讼地位 对此问题，笔者认为，应当根据当事人的诉讼请求确定，如果当事人同时提出确认赠与合同无效和返还财产的诉讼请求，因为赠与合同的当事人之一是夫妻一方，可以将其列为共同被告；如果当事人的诉讼请求仅是返还财产或者以不当得利起诉，可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有关执行异议之诉规定的思路，区分不同情况处理：如果赠与方不反对其配偶主张的，列为第三人；如果赠与方反对其配偶主张的，列为共同被告。如果夫妻双方作为共同原告的，应当按照当事人起诉时的地位列明。即使认为违反夫妻忠实义务的一方与婚外第三者共同侵权，双方承担的也是连带责任。根据《民法典》第518条的规定，债权人可以请求部分连带债务人履行全部债务，故不能仅以未将违反夫妻忠实义务的一方作为共同被告为由，驳回无过错的配偶一方的起诉。 （三）赠与方单独起诉的处理 实践中，有的违反夫妻忠实义务的一方基于各种原因，以民间借贷、不当得利等案由直接起诉要求婚外第三者返还。对此类案件的处理，存在争议。在赠与方起诉主张民间借贷的情况下，一般款项交付的事实比较清晰，但意思表示是民事法律行为的核心要素，主张成立借贷民事法律关系的一方，应当举证证明双方达成借贷合意。实践中，确实存在一方出具借条或者通过微信等其他方式表达了借贷的意思，此种情况下，可以认定为借贷法律关系；如果没有其他证据证明存在借贷合意的，考虑到双方之间的特殊关系，不宜按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条的思路处理，即不能因为被告抗辩主张双方是赠与法律关系，就将举证责任转移给被告，在被告不能举证证明存在赠与法律关系时即认定为借贷。因为该条规定主要是针对民间借贷领域的特殊情况并基于市场交易主体的“理性人”假设：现实生活中，因为各种原因，双方之间基于信任、人情等原因，可能未让对方出具借条；对于一个市场交易的“理性人”而言，不存在没有原因的款项流动。因此，该规定符合民间借贷的实际，在裁判结果上能够大体平衡双方利益。但是，此与双方存在特定关系，掺杂情感、心理等因素的人之间发生款项流动的情况存在较大不同。 在违反夫妻忠实义务一方以不当得利起诉婚外第三者的情况下如何处理，目前存在较大争议。笔者认为，赠与方为了维持与婚外第三者的不正当性关系而给予对方的财物，在双方之间应属于不法原因给付范畴。虽然民法典未就不法原因给付问题作出规定，但考虑到《民法典》第157条对合同无效的法律后果规定较为刚性，在此情况下，应当驳回赠与方要求返还的诉讼请求。对于解释路径，因《民法典》第985条未明确将不法原因给付作为排除不当得利返还请求权的例外情形之一，可从弘扬社会主义核心价值观考虑，根据诚实信用原则、“法律秩序不应给不道德的行为提供履行强制”等法律基本原则和法理予以解决。考虑到一方违反夫妻忠实义务的不正当性关系，不属于不法原因仅于受领一方存在的情形，而是双方均存在不法性，甚至可以说赠与方的不法性更重，因为其直接违反了夫妻忠实义务。因此，不应赋予赠与人以不当得利返还请求权。“给付在给付人方面单独或与受领人同时为不法时，不得请求返还。例如……以使奸通或使同意离婚为目的，所为金钱之给付。”至于是裁定驳回起诉还是判决驳回诉讼请求，对当事人来讲，并无实质区别。笔者倾向于采取裁定驳回起诉的方式。 有观点认为，确认合同无效是国家公权力对私法自治的控制，法院应依职权认定。无过错的配偶一方可以主张合同无效要求返还，但赠与一方不可以采用相同路径，存在逻辑不一致。笔者认为，赠与方与其配偶一方请求返还的标的物虽体现为同一份共同财产，但保护的法益不同。两者异其路径，并不矛盾。不法原因给付中的“不法原因”即违背公序良俗和违反法律强制性规定。此时，剥夺赠与一方的返还请求权，主要是为了保护社会公共利益，而允许赠与方配偶的返还请求权是为了保护其合法的夫妻共同财产权。不法原因给付不得要求返还的目的在于消极地制裁不法原因给付人，而非保护受让人。虽然赠与方基于其背俗目的不享有返还请求权，但也不意味着受让方的占有合法。“一旦对该占有物有权利的第三人主张权利，其占有也必将被剥夺。” （四）将财产赠与婚外第三者近亲属等的处理 笔者认为，为减少当事人诉累，对于将财产赠与婚外第三者的近亲属，应以一并解决为宜。主要考虑是：首先，《民法典婚姻家庭编解释（二）》第7条规定中“将夫妻共同财产赠与他人”的“他人”并不限于保持不正当婚外性关系的本人，也可以包括其近亲属等。其次，一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，赠与婚外第三者的近亲属的夫妻共同财产，也属于赠与合同的标的物，该行为可以解释为《民法典》第522条第1款中“向第三人履行债务”的行为，也即此种情况下权利义务主体仍为合同当事人，而非婚外第三者的近亲属。那么，在认定合同无效的情况下，负有返还义务的也是该婚外第三者。故可以一并向婚外第三者主张返还，将其近亲属作为第三人。再次，从诉讼成本角度看，如果认定只能向接受财物的一方主张，则需要当事人另以不当得利之诉解决，如果存在赠与多个近亲属的，需要提起多个诉讼，这不仅增加了权利人维权的成本，也割裂了当事人各个行为之间的真实联系。最后，从行为导向上看，如果需要另行起诉，可能会诱导当事人通过更为隐蔽的方式赠与财物，不利于弘扬社会主义核心价值观。