[第1633号]
程某某盗窃、贷款诈骗案
——通过支付平台绑定他人银行卡使用及冒名贷款的定性
一、基本案情
被告人程某某，男，1973年×月×日出生，无业。2021年6月16日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。
上海市浦东新区人民检察院指控被告人程某某犯信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、洗钱罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。被告人程某某及其辩护人对起诉指控的事实基本无异议。其辩护人提出，被告人具有自首、退赔情节，请求法院从轻、减轻处罚。
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：
2015年，被告人程某某和被害人董某相识并逐步发展为男女朋友关系至2019年五六月。其间，董某将其名下的手机号给程某某使用。2015年6月至2021年4月，程某某在董某不知情的情况下，用该手机号及董某的身份信息注册了支付宝，且未经董某的同意，通过接触到董某银行卡、手机等的便利，绑定董某名下招商银行等4张银行卡，并将上述银行卡中的钱款转出人民币(以下币种均相同)278434.91元，转回101155.21元，净流出177279.70元。
2018年9月至案发，在无还款来源保证的情况下，被告人程某某冒用董某身份使用支付宝“借呗”、备用金及“花呗”,冒用董某名义向江苏银行等金融机构申请贷款。其中，至案发，程某某通过“借呗”共计向江苏银行借款945876元，归还本息802986.40元。
2021年4月底5月初，经被害人董某催讨，被告人程某某归还董某21100元。
2021年5月13日，被告人程某某经电话联系主动至公安机关投案，到案后如实供述了全部犯罪事实，之后翻供，在判决宣告前又如实供述。本案审理过程中，被告人程某某在其家属的帮助下退赔了非法占有被害人董某及江苏银行等单位的全部钱款。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人程某某以秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；又以非法占有为目的，诈骗银行及其他金融机构贷款，数额较大，其行为已构成贷款诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名部分不适当，依法予以纠正。程某某在判决宣告前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。程某某经电话联系主动至公安机关投案，属于自动投案，到案后，其在公安机关前两次讯问中均基本如实供述犯罪事实，但之后翻供，直至判决前又如实供述，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于如实供述自己的罪行，依法可以认定具有自首情节。综合其他情节，对程某某所犯盗窃罪予以减轻处罚，对所犯贷款诈骗罪予以从轻处罚。程某某的犯罪行为主要发生在其与被害人董某系男女朋友关系期间，参照相关司法解释精神，量刑时酌情考量。程某某在其家属的帮助下退赔全部违法所得，酌情予以从轻处罚。同时，考虑程某某冒名董某进行贷款导致董某征信受到的影响，量刑时亦予以考量。据此，综合程某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第二百六十四条、第一百九十三条第五项、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，于2023年3月31日作出判决：
一、被告人程某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元。
二、退赔在案的违法所得发还被害人及被害单位。
一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
(1)通过第三方支付平台绑定他人银行卡，并非法占有卡内资金的行为如何定性?
(2)冒用他人身份在支付宝开通网贷功能，并冒名贷款的行为如何定性?
三、裁判理由
微信、支付宝等第三方支付已成为社会生活中常见的支付方式。相应地，涉第三方支付侵财犯罪案件时有发生。关于此类案件的性质认定，目前有共识亦有分歧，主要分歧涉及盗窃罪与诈骗类犯罪的界分。因盗窃罪与诈骗类犯罪的定罪量刑标准相差较大，极易导致类案不同判，尤其涉及罪与非罪、罪轻与罪重或者一罪与数罪的情形，既影响被告人的重大权益，也影响司法的公信力，有必要统一裁判标准。本案例涉及两个争议问题，即通过支付平台绑卡使用及冒名贷款的定性，下面分别进行分析。
(一)通过第三方支付平台绑定他人银行卡，并非法占有卡内资金的定性
非法占有与第三方支付平台绑定的银行卡内资金主要包括两种类型，即直接非法占有已绑定卡内资金和先绑卡再非法占有卡内资金。前者即将与他人微信、支付宝绑定的银行卡内资金非法占为己有；后者即将他人银行卡与其微信、支付宝绑定，或与本人微信、支付宝绑定，再非法占有该银行卡内资金。
1.直接非法占有已绑定卡内资金的定性
关于直接非法占有已绑定卡内资金的定性，目前主要有盗窃罪和信用卡诈骗罪两种观点，实践中有的定性为盗窃罪，有的定性为信用卡诈骗罪。我们认为，对此类行为以盗窃罪定罪处罚更为合理。主要理由包括：第一，严格解释为冒用型信用卡诈骗罪有难度。因为在绑定银行卡时开通了快捷支付，登录他人微信、支付宝，输入支付密码(有的是小额免密)就可转走卡内资金，行为人主观上并未认识到获取了他人的信用卡信息资料，客观上也并未获取到他人的信用卡信息资料，连卡号和密码都不知晓，因此难以解释为相关司法解释规定的冒用型信用卡诈骗罪。至于有观点认为，微信和支付宝相当于信用卡，获取微信和支付宝支付密码就相当于获取了信用卡信息资料，故上述行为属于冒用型信用卡诈骗罪。该观点将微信和支付宝视为信用卡，目前既没有法律的明确规定，相关理由也难以令人信服。第二，以盗窃罪定罪符合主客观相统一原则。主观上，行为人无论是非法占有微信、支付宝账户中的资金，还是非法占有与微信、支付宝账户绑定的银行卡内资金，其都是在被害人不知情的情况下，通过秘密方式非法占有他人财物，并无意破坏国家对信用卡的管理制度。行为方式上，无论是非法占有何种类型的资金，都是通过使用被害人的手机，登录其微信、支付宝，操作支付功能，点击并输入支付密码即可(如需要的情形),也就是行为方式相同，且都是侵犯被害人的财产权利。可见，两种行为性质相同，对于秘密获取绑定的他人银行卡内资金的行为也认定为盗窃罪，符合主客观相统一原则。如果根据资金来源不同而区别定罪，即对非法占有微信、支付宝账户中的资金以盗窃罪认定，而对非法占有微信、支付宝账户绑定的银行卡内资金以信用卡诈骗罪认定，因两罪的入罪门槛和法定刑不尽相同，就会对同类行为评判不一，并导致罪刑失衡。第三，以盗窃罪定罪更符合社会公众的一般认知。在他人不知情的情况下，秘密非法占有与其微信、支付宝绑定的银行卡内资金的行为，侵犯了他人的财产权利，被害人的感受是被偷而不是被骗，故认定为盗窃罪更符合社会公众的一般认知。
2.先绑卡再非法占有卡内资金的定性
一般认为，窃取他人银行卡，并将该卡与微信、支付宝绑定使用，符合刑法规定的“盗窃信用卡并使用”的行为特征，数额较大的，应以盗窃罪论处。参考最高人民法院2005年发布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，即抢劫信用卡并使用、消费的认定为抢劫罪，实际使用、消费的数额为抢劫数额，对于抢劫他人银行卡并将该卡与微信、支付宝绑定，非法占有卡内资金的行为，也应以抢劫罪论处。骗取他人银行卡，并将该卡与微信、支付宝绑定，非法占有卡内资金的，属于刑法第一百九十六条规定的冒用他人信用卡并使用的行为，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。
对于通过偷窥、骗取等方式获取他人银行卡卡号，并将该卡号与微信、支付宝绑定，非法占有卡内资金的行为如何定性，目前存在盗窃罪和信用卡诈骗罪两种观点。认为构成盗窃罪的主要理由是，单纯绑定银行卡的行为本身不会也没有导致转移被害人的财产，只有使用微信或者支付宝付款、转款的行为，才会侵害被害人的财产法益，但使用微信或者支付宝时并没有再使用银行卡的账号和密码，因而不构成信用卡诈骗罪，只能认定为盗窃罪。认为构成信用卡诈骗罪的主要理由是，银行卡卡号属于信用卡信息资料，而不属于“盗窃信用卡并使用”中的有形信用卡，故不能认定为盗窃罪，但该行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项关于冒用型信用卡诈骗罪的规定。
我们认为，对此类行为以盗窃罪论处更为合理。主要理由在于：第一，将通过偷窥方式获取的银行卡卡号与微信、支付宝绑定并使用，与盗窃信用卡并在自动取款机上使用，并无实质区别，都是秘密窃取他人钱款的行为，定性为盗窃罪具有合理性。第二，对非法占有与微信、支付宝绑定的银行卡内资金的行为以盗窃罪定性。因为多了窃取银行卡卡号的行为，对将窃取的银行卡卡号绑定并使用这一相对较重的行为适用较信用卡诈骗罪更重的罪名盗窃罪定罪处罚，更符合罪罚相当原则。第三，窃取银行卡卡号的行为一般不构成犯罪，绑卡行为亦不构成犯罪，故只需评价后续取财行为的性质即非法占有绑定的卡内资金的性质，显然是认定为盗窃罪更准确。同样，骗取银行卡卡号及绑卡行为均不构成犯罪，而非法占有绑定的卡内资金的行为属于盗窃，故对通过骗取方式获取他人银行卡卡号，并将该卡号与微信、支付宝绑定，非法占有卡内资金的行为也应认定为盗窃罪。
具体到本案，被告人程某某主观上意欲通过绑定银行卡而实现非法占有被害人董某钱款的目的，客观上是在被害人不知情的情况下，通过支付宝平台将其银行卡内的钱款转走或者用于消费等，其行为模式符合盗窃罪的特征，且最终导致被害人的财产权益受损，而并未实质性地侵害信用卡管理秩序，故其行为构成盗窃罪。需要注意的是，被告人的该节犯罪事实主要发生在其与被害人系男女朋友关系期间，二人均提及被告人能比较方便地接触被害人的银行卡、身份证及手机等，考虑二人之间的特殊关系，不宜将被告人取得被害人银行卡或者银行卡卡号的行为，评价为刑法上窃取信用卡或者窃取信用卡资料的行为。因此，对该节事实如何定性，关键在于绑定被害人的银行卡后如何取得卡内的钱款。显然，被告人是在被害人不知情的情况下，将其银行卡内的钱款非法占为己有，是盗窃而非诈骗，将该节行为认定为盗窃罪，亦更符合社会一般认知。
被告人程某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其实施的盗窃行为持续时间长，且针对特定对象，频繁地转出钱款又频繁地转入部分钱款，共计转出钱款27万余元、转入钱款10万余元，对转入部分难以证明其具有非法占有目的，即盗窃数额应体现为案发前其意欲非法占有的17万余元。认定其盗窃数额属于巨大，也有利于量刑平衡。
(二)冒用他人身份在支付宝开通网贷功能，并冒名贷款的定性
实践中，通过第三方支付平台冒名网贷可以概括为两种类型，即擅自登录冒名网贷与冒名开通网贷功能并冒名网贷。前者即擅自登录他人支付宝，以其名义向“借呗”“花呗”等网贷平台贷款，并将所贷资金非法占为己有；后者即获取他人身份信息后，以他人名义开通“借呗”“花呗”等网贷功能，继而冒名贷款并将所贷资金非法占为己有。
1.擅自登录冒名网贷的定性
关于擅自登录冒名网贷的定性，目前主要有盗窃罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪和合同诈骗罪四种观点。我们认为，如果用户已经开通网络贷款功能，行为人冒用用户名义申请贷款，并将所贷资金占为己有的，应以盗窃罪论处。主要理由为：第一，从犯罪对象及侵害客体看，该行为真正侵害的是被冒用身份者对财产的占有，而非网络贷款平台对财产的占有，被害人是被冒用身份者。网络贷款平台依据接受的规范信息放贷，并无过错责任可言，无须承担财产损失。故准确认定财产犯罪的被害人，是正确定罪的关键所在。一方面，开通“借呗”“花呗”,系统会根据用户的资信情况给出不同的授信额度，用户可以在额度内申请贷款。事实上，就相当于用户办理了一张拥有一定授信额度的信用卡，并与支付宝绑定。用户根据协议规定，有审慎保管好手机和账号、支付密码的义务，而且只要输入支付密码和短信验证码，提供资金方就会提供贷款。除非提供资金方有过错，否则用户都要承担还本付息的义务。如此，冒用用户名义申请网络贷款并将所贷资金占为己有的，实质上就是窃取了属于被害人的授信资金，用户为被害人。正因为系通过秘密手段获取属于被害人的资金，故行为性质为盗窃而非诈骗。另一方面，以向“借呗”借款为例，相关资金进入用户的支付平台账户，可能成为支付宝余额也可能进入用户绑定的银行卡。其实，无论是谁申请的贷款，所贷资金都进入了用户的账户，也就是这些资金归属于用户，处于用户的占有、控制之下。但此时行为人违背用户的意愿，秘密地转走这些资金，无疑侵犯了用户的财产权利，属于盗窃而非诈骗。第二，从行为特征看，造成财产侵害的转款行为或者消费行为，均是在被冒用身份者不知情的情况下秘密实施的，符合盗窃罪的行为特征。第三，从行为人的主观认知看，此类行为更符合窃取被害人财物的内心想法，而非从被害人处骗取财物。将此类行为认定为盗窃罪，更符合行为人的主观认知和社会公众的一般认知。第四，从罪刑均衡看，因盗窃罪的入罪数额标准远低于贷款诈骗罪和合同诈骗罪的入罪数额标准，将此类行为认定为盗窃罪，相较于贷款诈骗罪和合同诈骗罪而言，不会造成罪刑失衡和法律适用的盲区。而且，因“借呗”“花呗”类似于信用卡(但不能认定为信用卡，故对冒名网贷行为不以信用卡诈骗罪论处),冒用用户名义申请网络贷款并将所贷资金占为己有的行为，与非法占有与用户的微信、支付宝绑定的银行卡内资金的行为，具有同质性，以盗窃定性具有合理性。
实践中，对于抢劫他人手机，当场要求报出支付宝支付密码，并以其名义向“借呗”“花呗”申请贷款的，此时，对抢劫手机的行为当以抢劫罪论处，对于当场要求报出支付密码并向“借呗”“花呗”申请贷款，将所贷资金占为己有的行为，也应认定为抢劫罪，即对全案以抢劫罪论处。
2.冒名开通网贷并冒名网贷的定性
对于获取他人身份信息后，以他人名义开通“借呗”“花呗”等贷款功能，继而获取相关贷款的情形，正如在他人不知情的情况下，利用其身份信息以其名义申请贷款。此时若将被冒用者视为被害人，显然不合理。因为被冒用者没有去申请信用额度，就不存在其授信资金被他人非法占有的问题。上述情形属于假冒他人名义申请贷款，如何定性要看被害单位是否属于金融机构，即所骗取的钱款是否来自金融机构。骗取的钱款来自银行或者其他金融机构，数额较大的，以贷款诈骗罪论处。骗取的钱款来自小额贷款公司，虽然小额贷款公司由地方金融监管部门批准设立后从事金融业务，但其不同于经国务院金融管理部门依法批准设立的金融机构，即并未取得金融许可证，也并非以金融机构名称注册成立，在法律上不能被认定为金融机构。即小额贷款公司不属于贷款诈骗罪中的“其他金融机构”,此时冒用他人名义向“借呗”“花呗”申请贷款的不能认定为贷款诈骗罪。但是，冒用他人名义向“借呗”“花呗”贷款，需阅知和点击同意相关协议，即需要签订借款合同，该行为既扰乱了市场秩序也侵犯了相关公司的财产权利，数额较大的，可构成合同诈骗罪。
具体到本案，董某既未开通网络贷款功能也未申请贷款额度，不存在其授信资金被他人非法占有的问题。被告人程某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，既冒用董某身份开通网络贷款功能，又在无还款来源保证的情况下以董某名义申请贷款，系以非法占有为目的，冒用他人名义申请贷款，致使银行产生错误认识而向其交付钱款的行为，案发前尚有本金14万余元未归还，其行为破坏了国家对银行贷款的管理制度，侵犯了银行的财产权利，数额较大，构成贷款诈骗罪。此外，被告人程某某还冒名通过“借呗”“花呗”等向小额贷款公司骗取钱款2000余元，其骗取非金融机构钱款的行为属于合同诈骗，但尚未达到立案追诉标准，不以犯罪论处，作为量刑情节考虑。
当然，征得被害人同意后为其开通网络贷款功能，再以欺骗或者秘密方法，以其名义申请贷款并将所贷资金占为己有的，此时非法占有的是被害人的授信资金，应以诈骗罪或者盗窃罪论处。最后需要说明的是，公诉机关还指控被告人程某某犯洗钱罪，即程某某将以信用卡诈骗、贷款诈骗手段从被害人董某交通银行卡中、江苏银行处骗得的资金，转入与董某支付宝互转频繁的其本人支付宝，又转移至他人账户，或者在其本人银行卡、微信处混合后再转移至他人账户，用于经营性支出、借贷及他人现金兑换，共6万余元。经审理，我们认为，指控程某某犯洗钱罪的罪名不能成立。一方面，因涉银行卡犯罪行为构成盗窃罪，不构成信用卡诈骗罪，故转移相关钱款的行为不符合洗钱罪的上游犯罪系金融犯罪等罪名的要求。另一方面，转移部分贷款诈骗钱款的行为亦不构成洗钱罪。第一，被指控洗钱的6万余元中有部分钱款系程某某用于周转，流向清晰，未发生资金去向被混淆的情况，并非掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质。第二，6万余元中的部分钱款是否来源于贷款诈骗犯罪所得，证据尚不充分。第三，在案证据亦不能证实程某某具有掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的主观故意。第四，即使程某某存在洗钱行为，但考虑涉案金额小，且兼顾上游犯罪贷款诈骗罪的立案追诉标准为5万元以上，对相应的下游犯罪洗钱罪的定罪量刑需与上游犯罪贷款诈骗罪保持协调平衡，故涉案洗钱行为尚属于情节显著轻微，可不以犯罪论处。
(撰稿： 上海市第二中级人民法院 罗开卷
上海市浦东新区人民法院 陆 玮
审编：最高人民法院刑事审判第二庭 方文军)