一、基本案情
被告人杨某，男，1992年×月×日出生。2013年8月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2014年1月19日刑满释放。2022年1月21日因本案被逮捕。
辽宁省大连市金州区人民检察院指控被告人杨某犯抢劫罪、盗窃罪，向大连市金州区人民法院提起公诉。
被告人杨某对公诉机关指控的犯罪无异议。大连市金州区人民法院经审理查明：
（一）盗窃事实
2021年4月至12月，被告人杨某在辽宁省大连市金州区某街道采用翻墙入户的方式实施盗窃八起，所得赃款、赃物中能够确认价值的合计人民币20448元。
（二）抢劫事实
2021年10月12日，被告人杨某在大连市金州区徐某某家中实施盗0窃后，从侧墙上所搭的爬梯进入郝某某家大院，从窗户进入屋内，盗得现金人民币60元、银项链4条（无法估价）。其间，郝某某回家，在大院中发现杨某的盗窃行为，杨某即在屋内将房屋前门反锁，欲将盗窃的钱还给在房屋外面的郝某某，并让郝某某放其逃走。郝某某继续招呼他人来抓捕杨某，杨某便从屋内拿起一把菜刀吓唬郝某某，后见郝某某仍在呼喊他人，遂打开房屋后门逃走。杨某将现金挥霍，并将银项链丢弃。
大连市金州区人民法院认为，被告人杨某以非法占有为目的入户盗窃，被室外的他人发现后，为抗拒抓捕，将门反锁，又对室外的被害人以暴力手段相威胁，其行为构成抢劫罪。杨某以非法占有为目的，采取秘密手段多次入户窃取他人财产，其行为还构成盗窃罪。依照刑法第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，于2022年6月11日作出判决：被告人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元。
宣判后，大连市金州区人民检察院提出抗诉，理由是：原判未认定人户抢劫属于适用法律错误；一审判处被告人杨某有期徒刑五年，属于量刑畸轻。大连市人民检察院支持上述抗诉意见，还提出原判盗窃罪的量刑不当。
被告人杨某对原判认定的事实没有异议。其辩护人提出：(1)杨某的行为不构成转化型抢劫，其行为不符合转化型抢劫罪的暴力程度要求；(2)杨某具有坦白、赔偿谅解等从轻处罚情节；(3)杨某是残疾人，患有癫痫症、脑萎缩，其是在犯病期间犯罪，主观恶性相对较小。
大连市中级人民法院经二审审理认为，被告人杨某以非法占有为目的，采取秘密手段多次入户窃取他人财产，数额较大，其行为已构成盗窃罪。杨某的行为不符合转化型抢劫罪中“为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”情形，不宜认定为抢劫罪，可以以盗窃罪定罪处罚。杨某有盗窃犯罪前科，可酌情从重处罚；杨某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；杨某的亲属退赔被害人损失，取得被害人谅解、可的情从轻处罚。综上所述，原审判决认定盗窃犯罪事实和适用法律正确，但认定抢劫罪不当，予以纠正。据此，于2022年12月5日作出判决：维持大连市金州区人民法院刑事判决第一项中对原审被告人杨某犯盗窃罪的定罪部分；撤销对原审被告人杨某犯抢劫罪的定罪量刑、犯盗窃罪的量刑及数罪并罚部分；被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月、并处罚金人民币二万元。
二、主要问题
被告人杨某的行为是否构成转化型抢劫罪?
三、裁判理由
本案在审理过程中，对于被告人杨某实施的前八起行为构成盗窃罪无不同意见，但对于杨某实施的最后一起行为是否构成抢劫罪，存在两种不同意见：第一种意见认为，杨某的行为不符合转化型抢劫罪的条件，不成立抢劫罪，可以以盗窃罪定罪处罚；第二种意见认为，杨某以非法占有为目的，入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕而在户内当场以凶器相威胁，根据相关指导文件，该行为构成抢劫罪，且系“人户抢劫”。
我们同意第一种意见，不宜认定该行为构成转化型抢劫罪，主要理由如下。
（一）转化型抢劫罪的暴力、胁迫应达到使被害人“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的程度
抢劫罪与其他侵财类犯罪相比，侵犯的法益具有双重性，即公民的财产权利和人身权利，社会危害性大，是我国刑法打击的重点。抢劫罪的手段包括暴力、胁迫和其他方法。其中，暴力是指对财物的所有人、管理人或占有人的人身实施不法打击或强制，致使被害人不能反抗的行为；胁迫是指对被害人以实施暴力相威胁，进行精神强制，从而使其产生恐惧心理而不敢反抗的行为；其他方法，是指使用暴力、胁迫以外的方法（例如麻醉）使被害人不知反抗或无法反扰的行为。抢劫罪的人罪标准要求暴力、胁迫等手段达到一定程度，使被害人不能反抗、不敢反抗或者不知反抗。
我国刑法将抢劫罪分为普通抢劫和转化型抢劫两类，并对转化型抢劫规定了严格的成立条件。根据刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的、依照该法第二百六十三条规定的抢劫罪定罪处罚。转化型抢劫不同于普通抢劫、普通抢劫是先采取暴力、胁迫等手段，后劫取财物、而转化型抢劫一般是先非法取财，后实施暴力、胁迫行为。但不论何种情形、二者的社会危害性、人身危险性总体上是一致的，不仅要求行为侵犯双重法益、还要求行为的暴力、胁迫程度也基本相同，即转化型抢劫中“当场使用暴力或者以暴力相威胁”也要达到使被害人“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的程度。并且，转化型抢劫是法律拟制性规定，主观恶性和行为动机与普通抢劫罪仍有一定差别，对暴力、胁迫的认定也应当依法严格把握。
本案中，被告人杨某在盗窃行为被屋主郝某某发现后，即在屋内将门锁上，此时郝某某在屋外，杨某在屋内，二人对峙期间，杨某虽然找来菜刀吓唬郝某某，但因为墙壁阻隔，既不具备当场使用暴力的条件，胁迫的程度也不足以让屋外的人感到现实的、紧迫的危险。事实上，被害人郝某某也没有被杨某在屋内的持刀行为所压制，仍在不断呼叫他人前来帮忙抓捕。可见，杨某的胁迫行为程度很轻，不宜认定为转化型抢劫罪。
（二）被告人杨某逃脱抓捕的行为不属于抗拒抓捕、摆脱抓捕的情形
转化型抢劫罪中的“抗拒抓捕”行为，是指行为人对抓捕人故意实施殴打、伤害等危及人身或生命安全的行为，或者以实施上述暴力行为相威胁，从而使抓捕人不能或者不敢继续抓捕。《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（法发[2016]2号，以下简称《意见》）规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。
从刑法概念看，暴力强度较大、造成严重后果的“摆脱抓捕”仍然属于刑法第二百六十九条转化型抢劫中的“抗拒抓捕”，应当以抢劫罪定罪量刑。但就行为本身而言，仍然可以对“抗拒抓捕”和“摆脱抓捕”进行区分：一是行为人实施暴力行为的主动性不同。前者的行为人使用暴力相对积极主动；后者的行为人则以挣脱为目的，使用暴力是被动的，为满足逃跑所需，例如，实施盗窃行为后为翻墙逃跑而顺势蹬踹抓捕人。二是暴力行为程度不同。前者的暴力程度更高，例如，使用凶器或者暴力具有持续性、连续击打被害人鼻骨致其骨折；后者往往不使用凶器，暴力手段也具有临时性，例如，行为人被抓住后甩手、撕咬以挣脱，一旦挣脱后即停止使用暴力。正是上述特征的不同，导致两者的后果通常有轻重之分。《意见》正是从社会危害性、人身危险性的角度进行综合考虑，对“摆脱抓捕”进行了单独规定，严格了认定条件，即造成轻伤以上后果的才可能构成抢劫罪，体现了对轻微暴力行为避免过度评价的谦抑性。
就本案而言，如果将“抗拒抓捕”“摆脱抓捕”与本案被告人杨某逃避抓捕的行为进行排序，杨某的行为可以排在“抗拒抓捕”“摆脱抓捕”之后。因为不论是“抗拒抓捕”还是“摆脱抓捕”，一般均要求被告人与被害人在案发现场有肢体冲突或者有肢体冲突的现实危险，这也是法律规定抢劫罪既侵犯人身又侵犯财产的双重法益的内在要求。而在本案中，客观上杨某与郝某某没有肢体接触，胁迫程度也较低。如果杨某打开屋门，持刀冲出房屋，则行为性质另当别论，但杨某在盗窃行为被发现后，主动将房屋前门反锁，又提出归还盗窃钱款让被害人放其离开，最后自行从后门逃离，这也说明主观上杨某没有当场使用暴力的意愿，行为的社会危害性和人身危险性明显低于以摆脱方式逃脱抓捕的行为。对于暴力强度较小、未造成轻伤以上后果的“摆脱抓捕”尚不认定为抢劫罪，举重以明轻，对被告人杨某的行为不宜认定为抢劫罪。
（三）基于罪责刑相适应原则，对被告人的行为不宜认定构成抢劫罪
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”在审理疑难、争议案件时，发挥刑罚结果对罪名认定的反向调节作用也是解决问题的途径之一，以更好地实现罪刑均衡和实质正义。这也是有的学者提出的“刑罚正当性是刑法解释边界”的实践运用。
结合本案，被告人杨某入户盗窃60元现金和4条银项链，所采取的胁迫程度较轻，社会危害性和人身危险性相对较低，如果构成转化型抢劫，也同时构成“入户抢劫”，则应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑幅度内量刑，罪责刑会明显失衡。从该角度分析，也不宜认定被告人的行为构成抢劫罪。
综上所述，二审法院对被告人盗窃后逃避抓捕的行为从主客观角度进行全面分析，结合司法解释的规定，最终认定被告人杨某只构成盗窃罪，是正确的。
（撰稿：辽宁省大连市中级人民法院 裴宇 杨筱宸 李晓萃
审编：最高人民法院刑事审判第五庭 汪斌）