一、基本案情
被告人叶某甲，男，1965年x月x日出生。因犯拐卖妇女罪于2003年1月17日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千五百元，2006年1月10日刑满释放。2016年6月8日被逮捕。
被告人叶某乙，男，1988年x月x日出生。因犯非法经营罪于2009年5月22日被判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，2009年7月16日刑满释放。2016年6月8日被逮捕。
被告人余某某，女，1967年x月x日出生。因犯拐卖妇女罪于2003年1月17日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千五百元，2006年11月10日刑满释放。2016年5月5日被取保候审。
被告人李某某，男，1970年x月x日出生。2016年6月8日被逮捕。(被告人骆某、冉某某等基本情况略)
重庆市忠县人民检察院指控被告人叶某甲、叶某乙、余某某、李某某、骆某、冉某某等人犯诈骗罪，于2017年1月3日向忠县人民法院提起公诉，后于同年8月7日变更起诉。
重庆市忠县人民法院经审理查明:
2015年下半年，被告人叶某甲、叶某乙邀约被告人余某某、李某某、骆某、冉某某以及王某(另案处理)等人，冒充某商贸有限公司等单位员工，选择在重庆市忠县境内的偏远村落实施诈骗作案。被告人叶某甲等人以“赠送”产品的方式调动村民参与“活动”的积极性，同时谎称产品数量有限，要以“收取诚意金并立即返还”的方式进行“赠送”。经过多轮“赠送”骗取村民信任后，被告人叶某甲等人最后向村民“赠送”金龙枕并谎称具有治疗疑难杂症功效，同时要求村民交纳人民币(以下币种均相)400元至500元不等。村民误信并认为其会继续退还钱款而交款获得枕头。叶某甲等人在获取钱财后趁村民不注意，迅速携款上车并逃离现场。其中，叶某乙或者王某负责假意宣传产品并骗取他人钱财;叶某甲、余某某、李某某、冉某某负责摆放产品、发放产品、维持现场秩序等;李某某、骆某主要负责驾驶机动车将作案人员、产品运至现场，待作案结束时带作案人员逃离现场;扣除相关作案支出后,叶某甲、叶某乙向其余被告人以每人每次或每人每天100元至200元不等的金额计发“工资”。叶某甲、叶某乙、余某某参与作案16次,涉案金额均为66900元;李某某参与作案15次，涉案金额64650元;骆某参与作案4次，涉案金额21850元;冉某某参与作案3次，涉案金额18350元。被害村民共计127人，其中60周岁以上人员94人、被骗金额49250元。
被告人叶某甲、叶某乙、余某某、李某某、骆某于2016年5月5日被公安机关抓获归案，被告人冉某某于同日到公安机关投案，六名被告人到案后均如实供述了涉案事实。在诉讼过程中，被告人余某某上缴14925元、李某某上缴14175元、骆某上缴 3475元、冉某某上缴2892元，用于退赔相关被害人。被告人余某某、李某某、骆某、冉某某所在村委会请求对其从轻处罚并适用缓刑。
重庆市忠县人民法院认为，被告人叶某甲等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额较大或接近数额巨大的标准，其行为均已构成诈骗罪。其中，叶某甲、叶某乙、余某某、李某某诈骗数额接近数额巨大的标准，并具有诈骗老年人钱财情节，属于其他严重情节情形。叶某甲、叶某乙系主犯，余某某等四人系从犯。冉某某具有自首情节，叶某甲等五人具有坦白情节。叶某甲、叶某乙、余某某有犯罪前科，余某某、李某某、骆某、冉某某主动退赃。综合上述量刑情节，并考虑有关社区意见，决定对叶某甲、叶某乙、骆某、冉某某不同程度的从轻处罚,对余某某、李某某减轻处罚，并对余某某、李某某、骆某、冉某某适用缓刑。据此，依照刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第一款第四项和第二款、第七条之规定，判决如下:
一、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元。
二、被告人叶某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元。
三、被告人余某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。
四、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
五、被告人骆某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。
六、被告人冉某某犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元。
七、责令被告人叶某甲、叶某乙、余某某、李某某、骆某、冉某某退赔被害人被骗钱财(见退赔清单)。
一审宣判后，被告人未提起上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
诈骗数额未达数额巨大的标准，但已接近该标准且以诈骗老年人为主时，可否认定为诈骗罪中的“有其他严重情节”?
三、裁判理由
第一，如何把握《解释》第二条关于诈骗数额接近数额巨大标准中的“接近”标准?
按照体系解释规则，普通诈骗与电信网络诈骗在数额接近的认定标准上应当保持一致，即采用80%以上的认定标准。根据《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院关于办理诈骗刑事案件数额标准的规定》，在重庆市司法辖区内诈骗公私财物价值7万元以上的，为数额巨大，因此接近数额巨大标准的数额为5.6万元以上(7万元x80%)。本案被告人叶某甲、叶某乙等四人诈骗数额均为5.6万元以上不满7万元，因而诈骗犯罪数额均已达到接近数额巨大的标准。
第二，如何把握接近“数额巨大”标准的财物是否均应具有诈骗老年人等酌情从严惩处的情节?
我们认为，可以参照“在‘数额加情节'的立法背景下，如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合‘其他较重情节'、‘其他严重情节，或‘其他特别严重情节’情形时的法律适用的观点,对于诈骗总数额已达到接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，只有其中部分数额相对应的事实具有“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”时，不要求该部分数额必须达到接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，即可升档量刑;但为确保罪责刑相适应，与从严处罚情节相对应的数额应达到一定比率，即占比不能过低才可考虑升档量刑，当诈骗老年人钱财的数额超过诈骗总金额的50%时，即可以以“数额接近+诈骗老年人”为由升格法定刑。之所以选择50%作为临界点，是因为50%是法律上区分主次的关键节点。当诈骗老年人的数额超过50%后，该诈骗行为即可整体评价为“以诈骗老年人为主”，这也意味着其不法程度从量变实现了质变。
(撰稿:重庆市忠县人民法院彭明华 重庆市第二中级人民法院陈峰 审编:最高人民法院刑事审判第三庭鹿素勋)
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