最高人民法院刑事审判第三庭 付想兵
审编：最高人民法院刑事审判第三庭 张若瑶
一、基本案情
被告人曾某斌，男，1969年×月×日出生，案发前系厦门某餐饮有限公司法定代表人。2018年12月7日被逮捕，2019年7月16日被取保候审。
北京市朝阳区人民检察院指控被告人曾某斌犯非法吸收公众存款罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
被告人曾某斌及其辩护人提出，曾某斌作为用资人，未直接向投资人筹措资金，曾某斌与集资参与人之间不存在固定还本付息的关系，不构成非法吸收公众存款罪。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：厦门某餐饮有限公司经营连锁餐饮店，实际负责人为被告人曾某斌。某科技有限公司经营某股权众筹平台。2015年，某科技有限公司提出为曾某斌寻找投资。2015年8月至2016年，厦门某餐饮有限公司与某科技有限公司多次签订《融资居间协议》，厦门某餐饮有限公司以项目运营公司的部分股权向特定对象融资，某科技有限公司提供融资及后续服务，收取融资款的4%或5%作为居间费用。某科技有限公司以旗下A中心（有限合伙）名义与厦门某餐饮有限公司签订《合伙企业份额认购协议》《合伙协议》《股权认购协议》，由A中心为实际投资人代持，以A中心认购运营合伙企业出资份额的方式，将钱款投入项目企业。某科技有限公司在某平台上发布项目向社会公众融资，以A中心名义与集资参与人签订个人投资协议，集资参与人对项目投资，委托A中心代持出资份额，投资达到固定数额后，由A中心对项目企业出资，并持有相应份额，集资参与人获得固定收益。厦门某餐饮有限公司向集资参与人赠送特产礼包或厦门旅游礼包。2015年8月至2016年12月，400余人投资人民币1800余万元，某科技有限公司扣除居间费用后，向厦门某餐饮有限公司转款人民币1700余万元。厦门某餐饮有限公司将资金用于项目支出、员工工资等。2017年，因无法收回投资款，集资参与人报案，公安机关先后抓获某科技有限公司工作人员及曾某斌。
在诉讼过程中，北京市朝阳区人民检察院要求撤回对被告人曾某斌的起诉。
2021年7月30日，北京市朝阳区人民法院裁定准许北京市朝阳区人民检察院撤回对被告人曾某斌的起诉。
二、主要问题
（1）如何把握股权众筹融资与非法集资犯罪的界限？
（2）如何认定融资人（用资人）的责任？
三、裁判理由
关于被告人曾某斌的行为性质及是否构成犯罪，存在两种不同的意见。一种意见认为，曾某斌委托向社会公众开放的股权众筹平台融资，对于投资对象的不特定性、资金来源的社会性均有明知，依然以提供项目、投资赠品，承诺保本付息等方式帮助集资，构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪。另一种意见认为，依照协议约定，曾某斌作为用资人，委托某科技有限公司寻找合格投资人，对投资对象是否特定以及资金来源并无审查义务，也无证据证实曾某斌明知资金来源于不合格投资人，曾某斌客观上未直接向集资参与人募集资金，提供投资项目和投资赠品亦非基于犯罪故意的帮助行为，不构成非法吸收公众存款罪。
我们同意第二种意见。以下从两个层次具体阐释。
（一）股权众筹融资与非法集资犯罪的界限
认定被告人曾某斌的行为是否构成非法吸收公众存款罪，首先要判定本案涉及的股权众筹融资行为，即某平台的行为是否构成非法吸收公众存款罪。审查是否构成非法集资犯罪，要围绕“四性”进行判断，即非法性、公开性、利诱性、社会性。某平台通过互联网公开宣传，承诺固定收益、回购本金，向社会不特定对象吸收资金，具有公开性、利诱性、社会性无疑，争议焦点为是否具有非法性，或者说是否属于合法的股权众筹融资行为。
1．合法股权众筹融资行为的特征
根据国际证监会组织的定义，众筹融资是指通过互联网平台，从大量的个人或组织处获得较少的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动。我国目前尚未出台针对股权众筹融资的专门性法律规范。2015年7月18日，中国人民银行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出，股权众筹融资是通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资人应为小微企业。据此，合法的股权众筹融资应符合以下条件。
（1）融资规模小额性：为小微企业进行融资。股权众筹融资制度的初衷在于解决小微企业融资渠道有限、“输血”困难问题。企业所得税法实施条例第九十二条明确了小微企业的条件。股权众筹融资在规模上，以小额融资为限，不得借股权众筹融资的名义进行大规模公开融资。
（2）融资方式公开性：以互联网形式公开融资。证券法第九条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。作为私募的互联网化，私募股权众筹融资必须遵循发行的非公开性，以及面向特定合格投资人融资的要求。对于为小微企业融资的股权众筹融资，《指导意见》允许公开融资，且降低了投资人的门槛。但降低门槛并不意味着取消门槛，《指导意见》明确指出，投资人应当充分了解股权众筹融资活动的风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。众筹融资平台仍有义务审查并筛选合格投资人。
（3）回报方式特殊性：以股权方式给付回报。股权众筹融资是以小微企业的某个特定项目为投资对象、以股权作为回报形式的投资方式，即小微企业融资人作为项目发起人，通过众筹融资平台出让股权进行融资，众筹融资平台审核并向投资人推荐项目，投资人出资获得股权回报，与项目发起人共担风险、共享收益。
（4）众筹平台居间性：为投资人与融资人双方提供中介服务。《指导意见》规定，股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。股权众筹融资平台是为股权众筹投资人与融资人双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。众筹融资平台将融资人与投资人隔离开来：从服务于投资人的角度，平台有审核项目、帮助信息披露等义务；从服务于融资人的角度，平台有审核投资人资格、帮助划转融资款等义务。
2．借股权众筹融资之名行非法集资之实的认定
在审判实践中，对于合法股权众筹融资与以股权众筹融资名义实施非法集资犯罪的区分，依然应围绕非法集资犯罪“四性”，从以下三方面进行审查。
（1）融资人是否属于小微企业。股权众筹融资作为服务小微企业的融资渠道，目的是方便小微企业。融资人若属于工业企业，则年度应纳税所得额不超过人民币30万元，从业人数不超过100人，资产总额不超过人民币3000万元，其他企业则年度应纳税所得额不超过人民币30万元，从业人数不超过80人，资产总额不超过人民币1000万元。如果融资人不属于小微企业，不享受政策红利，进行公开募集资金必须经过有关部门注册；若通过互联网平台进行股权众筹融资，则涉嫌借用合法形式实施非法集资犯罪。
（2）众筹融资平台是否居中。股权众筹融资中，众筹融资平台的功能定位是为融资人和投资人提供中介服务的机构。众筹融资平台不得有以下行为：一是实施自融。平台不得先融资后寻找项目进行出借，更不得假借项目进行融资，控制和支配融资款。二是向投资人承诺还本付息。平台应向投资人充分提示风险，明确不保证还本付息，不得以任何形式向投资人承诺还本付息。三是建立资金池。在融资过程中，投资人将资金注入平台开设的账户，待融资成功后，由平台拨付给融资人，在此期间平台极易形成资金池，产生平台挪用或侵占资金的风险。对此，《指导意见》规定了客户资金第三方存管制度，即平台应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与平台自身资金分账管理。众筹融资平台突破居间性质，进行资金自融、向投资人承诺还本付息以及建立资金池的，涉嫌非法集资犯罪。
（3）是否承诺保本付息。股权众筹融资是以股权回报形式筹集资金，对于投资本金不保证还本付息，融资人、众筹融资平台不能作出必然给付回报的承诺，而是由投资人与融资人共担风险。而非法集资以承诺还本付息或给付回报为条件向公众筹集资金，此回报具有对价性、必然性。故股权众筹融资与非法集资的关键区别在于行为人是否允诺必然给付回报。融资人和众筹融资平台均不得向投资人保证还本付息，而应向投资人充分揭示投资风险，并明确提示投资收益无法保证、投资本金可能出现亏损。
本案中，某科技有限公司采用网络推广、业务员推介等公开方式向社会公众宣传推介旗下某平台及平台上的众筹融资项目，吸引社会不特定对象的投资，承诺固定收益，到期归还本息，不符合股权众筹融资的特征。2022年12月（本案审结后），某科技有限公司总经理王某昕因本案事实，被人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二十万元。
（二）融资人（用资人）的责任认定
在借股权众筹融资之名实施非法集资犯罪案件中，融资人（用资人）被认定犯非法集资罪有两种情况。
1．作为正犯：融资人借用众筹融资平台非法集资
股权众筹融资中的融资人应为小微企业，其具有信息披露义务，不得向投资人承诺还本付息，且融资款应投入实际生产经营项目。如果融资人不具有股权众筹融资资格，借用所谓众筹融资平台，以开展股权众筹融资为名，通过公开宣传的方式，向不特定的投资人承诺还本付息，则其行为涉嫌非法吸收公众存款罪；如果融资人不是将集资款投入生产经营，而是非法占有，则涉嫌集资诈骗罪。在这种情况中，众筹融资平台实际上是融资人的犯罪工具，司法实践中一般表现为融资人实际控制众筹融资平台或与众筹融资平台在共同犯意下共同实施犯罪行为。
2．作为帮助犯：融资人的行为帮助扩大非法集资规模
融资人具有资格，履行了信息披露义务，亦未承诺还本付息，但众筹融资平台通过非法集资募集资金的，如何界定融资人合法性审查义务？基于主客观相一致的原则，如果融资人主观上对于众筹融资平台的犯罪行为明知，依然通过站台宣传、提供投资赠品等形式帮助平台扩大非法吸收公众资金规模，后进行资金使用，其行为属于在共同犯罪故意支配下为非法集资犯罪提供帮助的行为。这种情况下，众筹融资平台相关人员为正犯，融资人为帮助犯，二者构成共同犯罪。但如果融资人主观上对众筹融资平台的融资模式并无认识，或融资人客观上并未参与到融资的具体环节中，不能仅以融资人使用非法集资款为由，认定其构成共同犯罪。
本案中，根据证据来看，被告人曾某斌委托某科技有限公司向特定对象融资，某科技有限公司独立实施募集资金行为且不受曾某斌管理或控制，某平台并非曾某斌用以非法集资的工具。同时，在案证据不足以认定曾某斌明知资金来源于不合格投资人，也不能证实曾某斌与某科技有限公司具有非法集资的共同犯意。在此情况下，对于曾某斌因生产经营用资需求提供众筹融资项目以及应平台要求提供投资礼包的行为，宜认定为支付用资成本的商业行为，不宜评价为帮助犯罪的行为。