2016年5月1日全面营改增后，税务机关认定虚开增值税专用发票采用实物流、现金流、发票流必须一致的机械刻板标准。但是，实践中交易形式多样，货、票、款相分离的现象十分常见，难以保证三流的一致。而已有的税收法规政策又不得不执行，这就使虚开案件大规模爆发，纳税人面临巨大的法律风险。
本指引将梳理虚开增值税专用发票罪相关的法律法规，使企业有效避免涉及此项罪名。
一、有实际经营活动，但让他人为自己代开专用发票也犯罪
最高人民法院1996年10月17日下发的《关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治虚开，伪造和非法制造出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为范围包括：
（1）没有货物购销，或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具专用发票。
（2）有购销货物或者提供或接受应税劳务，但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或金额不实的专用发票。
（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开专用发票。
二、虚开税款数额达到1万元以上即可定罪处罚
根据最高人民法院印发的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号）
1、虚开税款数额达到1万元以上即可定罪处罚；
2、虚开税款数额50万元以上的即可判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
过低的起刑点和过重的处罚也导致虚开增值税专用发票案件多发。
三、在未取得的进项税税票金额内，虚开增值税发票不构成犯罪
某公司就因为没有取得卖家的进项增值税发票，而让他人为自己虚开增值税专用发票，并抵扣了自己的增值税销项税款，但法院仍然判决其无罪。
（一） 案情简介
1998年，宿州电子（安徽省宿州市机械电子有限公司）从云阳钢铁（河南省云阳钢铁总厂）采购了一批材料，但云阳钢铁一直拖欠增值税发票没有开具。
1999年，宿州电子总经理崔孝仁为了平衡公司账目，就找到山西某工厂厂长李积成，应崔孝仁要求，李积成伙同他人，以“山西省临汾物资局津临公司”名义，与宿州电子签订一份购5000吨生铁的假人《工矿产品购销合同》。
1999年4月，李积成先后两次来将该虚开的增值税专用发票共10张（每张均载明购生铁500吨，价税款644，000元，税款9，3572.65元）交给崔孝仁。崔孝仁取得上述10张发票后，均向宿州市国税局申报抵扣。
2002年3月，崔孝仁因涉嫌“虚开增值税专用发票罪”被刑事拘留，后本案由当地检查机关提起公诉。
（二） 一审判决
在一审，宿州市甬桥区人民法院（简称“一审法院”）经审理，于2002年6月23日作出一审判决：
1、宿州电子及其法定代表人崔孝仁，违反增值税专用发票管理规定，让他人为其虚开增值税专用发票，用以申报抵扣税款，数额巨大；
2、被告人崔孝仁，作为单位直接负责的主管3人员，为单位利益以单位名义实施上述行为，已构成虚开增值税专用发票罪，判决崔孝仁犯“虚开增值税专用发票罪”，判处有期徒刑10年。
二审判决后崔孝仁一审不服，提起上诉。宿州市中级人民法院（简称“二审法院”）于2003年9月审理此案。二审法院经审理，认为：1、崔孝仁为达到平衡账目的目的，在与实际无生铁业务的情况下，让李积成为其开具增值税专用发票的行为，应属于让他人为自己虚开增值税专用发票的行为。2、但是，虚开增值税专用发票罪的构成要件规定，其主观方面表现为直接故意，即行为人不但明知自己在虚开增值税专用发票，而且还明知这种虚开行为可能导致国家税款的减少、流失；行为人一般都具有获取非法经济利益，骗取抵扣税款的目的。3、然而，从本案看，崔孝仁主观上不具有通过虚开增值税专用发票骗取国家税款的直接故意（因为）：（1）云阳钢铁等多家单位确实存在拖欠宿州电子增值税专用发票；（2）该些单位所欠宿州电子的税额，远远超过宿州电子已开具并抵扣的税款；（3）从案发后三年时间来看，崔孝仁所在公司宿州电子也没有让云阳钢铁等单位为其再开具增值税专用发票。综上，崔孝仁不具备骗取国家税款的故意，不构成虚开增值税专用发票罪。
最后，二审法院判决撤销一审判决，崔孝仁及其所在单位无罪。
四、善意取得虚开增值税专用发票不构成犯罪
我国现行法律法规以规范性法律文件的方式确认了善意取得虚开的增值税专用发票制度。
国家税务总局曾颁布4个有关纳税人取得虚开的增值税专用发票的规范性文件，规定了善意取得虚开的增值税专用发票以及非善意取得虚开的增值税专用发票的认定、法律后果等。
这4个规范性文件为：《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函[2007]1240号）、《国家税务总局关于〈国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》（国税发[2000]182号）、《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号）及 《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知 》（国税发[1997]134号）。
根据上述规范性文件，纳税人善意取得虚开的增值税专用发票指购货方与销售方存在真实交易，且购货方不知取得的增值税专用发票是以非法手段获得的。构成善意取得虚开的增值税专用发票，应当满足如下条件：
（i）购货方与销售方存在真实的交易；
（ii）销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票；
（iii）专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符；
（iv）没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的。
实践中，税务机关常以“货、票、款一致”为基础，综合考虑交易和发票开具的时间、资金结算方式、货物交付方式的多种因素，判断取得专用发票的一方是否为善意取得虚开的增值税专用发票。
综上，虚开增值税专用发票不一定构成刑事犯罪。
【作者简介】齐精智，金融经济专业律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人。
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