吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2025）吉01刑终116号
原公诉机关长春市九台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳某林，男，1986年4月29日出生湖南省石门县，初中文化，无职业，住湖南省石门县皂市镇。因涉住湖南省石门县皂市镇。因涉嫌犯开设赌场罪，于2024年6月21日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于长春市看守所。
原审被告人刘某宽，男，1982年3月26日出生于辽宁省盖州市，初中文化，无职业，户籍地辽宁省盖州市，住辽户籍地辽宁省盖州市，住辽宁省营口市鲅鱼圈区伊通盛华苑2栋1单元1502室。因涉嫌犯开设赌场罪，于2024年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于长春市看守所。
长春市九台区人民法院审理长春市九台区人民检察院指控原审被告人岳某林、刘某宽犯开设赌场罪一案，于2024年12月16日作出（2024）吉0113刑初455号刑事判决。宣判后，原审被告人岳某林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审判决认定：2022年至2024年期间，被告人岳某林将赌博游戏软件挂接在自己网上购买的云服务器上，形成一款名叫“畅乐游戏”的赌博APP，通过QQ等平台上发放“搭建捕鱼赌博网站，想咨询的添加微信”等广告，提供给被告人刘某宽等人组织赌博，以此获取违法所得79617元。
2023年至2024年期间，被告人刘某宽以每月1000元租金使用岳某林制作的赌博APP，通过张贴小广告等方式吸引他人参与赌博。经核实，刘某宽利用上述赌博APP收取赌资数额累计73600元。
原审法院认为，被告人岳某林以营利为目的，建立赌博APP后通过提供给他人组织赌博获取违法所得，情节严重；被告人刘某宽以营利为目的，利用互联网组织赌博活动；被告人岳某林、刘某宽的行为已构成开设赌场罪。岳某林、刘某宽到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，对其可从轻处罚。关于岳某林的辩护人提出岳某林在犯罪团伙中起次要作用的辩护意见，经查，岳某林将赌博游戏软件挂接在云服务器上，自制“畅乐游戏”赌博APP，提供给他人组织赌博，以此获取违法所得79617元，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定，建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上，属开设赌场罪“情节严重”的情形。岳某林为获利，制作赌博APP后提供给多人组织赌博，其行为在他人组织赌博犯罪中起主要作用，故岳某林辩护人的该部分辩护意见，本院不予采纳。关于岳某林的辩护人提出岳某林非法获利为12000元左右，而非公诉机关指控79617元，违法所得应扣除其给云服务器费用的辩护意见，经查，微信支付交易明细证明、关于岳某林经营“畅乐游戏”APP获利情况说明、被告人岳某林、刘某宽的供述与辩解等证据证实岳某林制作赌博APP后提供给多人组织赌博以此牟利，岳某林通过微信收取违法所得，经当庭与岳某林核对数额其并无异议；岳某林租用云服务器用于挂接赌博APP，具有非法目的，由此投入的犯罪成本不应予以扣除；故岳某林辩护人的该部分辩护意见，本院不予采纳。关于岳某林的辩护人提出岳某林系坦白，存在法定从轻情节的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人岳某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘某宽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。三、追缴被告人岳某林违法所得人民币七万九千六百一十七元，依法上缴国库。四、追缴被告人刘某宽违法所得人民币二万五千元，依法上缴国库。
上诉人岳某林上诉及其辩护人提出：1.岳某林通过QQ群发布“搭建捕鱼赌博网址”的广告，但无直接证据证明具体是谁付款购买软件、租用服务器，现有证据不能证明其他买家存在开设赌场行为。2.岳某林没有参与经营与推广，也没有从中拿过分成，其获利只有79617元中的25%-28%，是租用服务器中间收取的差价，其余全部交给上家，违法所得的计算应将岳某林租用服务器的成本予以扣除。3.依据吉林省高级人民法院、吉林省人民检察院《<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则》，违法所得为10万元以上的属情节严重，原审判决量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见：上诉人岳某林曾供述其非法获利20万元，虽公诉机关根据现有证据指控岳某林违法所得数额为79617元，但岳某林主观恶性较深，根据本案具体事实和情节，应认定为情节严重。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及吉林省长春市人民检察院的意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、关于本案无上诉人岳某林其他下线实施开设赌场行为证据是否影响岳某林定罪量刑的问题。经查，岳某林通过建立赌博APP后租用给原审被告人刘某宽等人非法获利，刘某宽等人通过该APP组织他人赌博非法获利，岳某林其他下线是否实施开设赌场行为不影响岳某林实施开设赌场行为违法所得数额的认定，不影响对岳某林定罪量刑。
二、关于上诉人岳某林违法所得数额的确定问题。经查，微信支付交易明细、关于岳某林经营“畅乐游戏”APP获利情况说明、被告人岳某林、刘某宽的供述和辩解等证据证实，岳某林制作赌博APP后提供给多人组织赌博以此牟利，并通过微信账户收取违法所得79617元，岳某林租用云服务器用于挂接赌博APP的支出系其犯罪成本，不应予以扣除。
三、关于量刑问题。经查，上诉人岳某林虽曾供认违法所得数额为20万元，但对于该数额在案证据并未形成完整证据链，故公诉机关指控岳某林的违法所得数额为79617元。依照2024年12月15日实施的吉林省高级人民法院、吉林省人民检察院《<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则》中开设赌场罪的相关规定，对二被告人量刑应予改判。
本院认为，上诉人岳某林以营利为目的，建立赌博APP后通过提供给他人组织赌博获取违法所得，原审被告人刘某宽以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，岳某林、刘某宽的行为均已构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持长春市九台区人民法院（2024）吉0113刑初455号刑事判决的第三项，即追缴被告人岳某林违法所得人民币七万九千六百一十七元，依法上缴国库；第四项，即追缴被告人刘某宽违法所得人民币二万五千元，依法上缴国库。
二、撤销长春市九台区人民法院（2024）吉0113刑初455号刑事判决的第一项，即被告人岳某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；第二项，即被告人刘某宽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）岳某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2024年6月21日起至2028年6月20日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
四、原审被告人刘某宽犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2024年6月12日起至2025年4月11日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
本判决为终审判决。
二〇二五年三月二十日
包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
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