108探案||检护民生——

打假治劣：伪劣商品罪与罚之界限（全文实录）

——“108探案”2025年第1期（总第10期）

主题：检护民生——打假治劣：伪劣商品罪与罚之界限

时间：2025年3月14日下午2:30

记录：唐洁，李佳欣；审校：李勇

按：南京市人民检察院牵头江苏省法学会案例法学研究会、东南大学法学院、南京师范大学法学院共建江苏省首个检察案例研究基地，并搭建研讨活动平台——108探案。“108”取南京市检察院院址秣陵路108号，“探案”取探究、探讨之义，以“高质效办好每一个案件”为宗旨，以一线办案急需解决的疑难类案问题为主题，采取“线上+线下”的方式，组织法律职业共同体进行“沉浸式”讨论，求同存异，在法律的框架内寻求公平正义的“最大公约数”。将研讨的共识成果总结发布供司法人员办案参考，以促进法律统一正确适用。“108探案”每季度举办一期。本次首次引入Deepseek与专家共同研讨。

背景资料：

这一期的“108探案”时间选在3.15国际消费者权益日前夕，以“打假治劣：伪劣商品犯罪的罪与罚”为主题，目的就是通过专题研讨，借助专家学者智慧助力伪劣商品犯罪的打击与治理，既是对最高检“检护民生”专项行动的积极响应，更是以司法利剑守护人民群众幸福安康的具体行动。伪劣商品侵害公平公正的市场秩序，侵害群众生命健康安全。从食品到药品再到日常生活用品，每一起伪劣商品案件都直击民生底线。检察机关作为法律监督机关，必须站稳“人民至上”立场，以“零容忍”态度严惩制售伪劣商品犯罪，用法治手段筑牢民生安全底线，维护公平公正的市场秩序。

第一单元  罪名适用问题

（一）第一组案例

案例1：张某、李某、王某等12人销售伪劣产品案

2023年至2024年，被告人张某、李某、王某等人在拼多多的店铺上，以每斤16元的价格，用合格猪肉冒充牛肉对外销售，累计销售金额150万余元。案发后，张某、李某、王某等12人均如实供述上述犯罪事实。

案例2：潘某某、陈某某等6人销售伪劣产品案

2022年3月至同年5月，被告人何某某与其妻刘某经被告人潘某某提议，向正规生产厂家购买鸭肉干，在其仓库内分装后冒充牛肉干，利用淘宝网店铺对外销售，销售金额共计43万余元。公安机关抓获何某某后在其仓库查获尚未销售的假冒牛肉干货值共计2万余元。2022年6月，被告人潘某某得知何某某被公安机关抓获后，仍伙同其亲属陈某某等人以同样方式将鸭肉干冒充牛肉干通过淘宝店铺对外销售，销售金额共计58万余元。公安机关抓获潘某某等人并在其仓库中当场查获尚未销售的假冒牛肉干货值共计不低于4万余元。

【研讨问题】在猪肉、鸭肉本身合格的情况下，如何认定生产、销售伪劣产品罪？属于以假充真还是以次充好？

【发言】（每人5分钟以内）

1.周  强   南京市建邺区人民检察院

在案例一中，张某等人以销售牛肉的名义，用接近猪肉的价格销售合格猪肉，是否构成销售伪劣产品罪？如果构成销售伪劣产品罪，张某等人的行为是以假充真、还是以次充好？经过讨论，有观点认为不构成犯罪？有观点认为构成是以假充真的销售伪劣产品罪。

第一种观点认为不构成犯罪，理由是：一是张某等人销售的产品是经过检验的合格产品，不是伪劣产品，张某等人的销售行为不是危害行为。二是张某销售的价格接近猪肉的价格，不能排除部分消费者明知张某销售的就是猪肉，在这种情况下，该部分消费者知假买假，没有上当受骗，不符合销售伪劣产品罪的欺骗性。三是张某等人的销售行为没有造成危害结果，产品是合格产品，不会对消费者的身体健康造成危害；消费者用稍微贵一点的价格购买猪肉，也没有造成消费者的财产损失。

第二种观点认为张某等人构成，以假充真的销售伪劣产品罪，理由是：一是张某等人的行为有欺骗性，张某在拼多多店铺的商品链接上写的是新鲜牛肉，商品照片和介绍都是牛肉，消费者在收货之前，没法分辨出张某销售的是假牛肉。二是即使部分消费者知假买假，那也只是该部分的消费者对自己的个人法益作出被害人承诺，但该部分消费者不能代替全体消费者，个人法益也不能代替集体法益。销售伪劣产品罪保护的法益是集体法益，消费者不能直接作出被害人承诺。三是张某等人的行为有社会危害性。销售伪劣产品罪所保护的法益是消费者的知情权和公平交易的市场秩序，张某挂羊头卖狗肉，欺骗了消费者，也破坏了市场秩序。张某用合格猪肉冒充牛肉在网上销售，构成销售伪劣产品罪。如果张某销售的是不合格食品，会对人体健康造成损害，那张某就会构成销售有毒有害食品，或者销售不符合安全标准的食品罪。

承办人同意第二种观点，认为张某构成销售伪劣产品罪，具体情形属于以假充真。根据刑法第140条及《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，销售伪劣产品表现为4种情形：在产品中掺杂、掺假；以假充真；以次充好；以不合格产品冒充合格产品。以假充真指的是，以不具有某种使用性能的产品冒充具有该使用性能的产品。在案例一中，消费者要买的是牛肉，不是猪肉，张某用猪肉冒充牛肉，猪肉和牛肉的使用性能并不一致，猪肉不能代替牛肉，因此认定属于以假充真的销售伪劣产品罪。

2.李  迪   南京市雨花台区人民检察院

本案的争议焦点主要有两个：一是本案的鸭肉是通过正规途径购买来的合格产品，鸭肉和牛肉都是肉类食品，都含有优质的蛋白质，都能够满足消费者需求，而且鸭肉在某些营养指标上甚至优于牛肉，因此本案是构成销售伪劣产品罪，还是属于一般民事纠纷存在争议？二是鸭肉与牛肉价格相差数倍甚至近十倍，如果本案构成销售伪劣产品罪，是属于《刑法》第140条中的“以假充真”还是“以次充好”？

我们审查后认为，本案应当认定为“以假充真”型的销售伪劣产品罪。主要理由如下：

一、是否构成生产、销售伪劣产品罪应当对产品的性能、质量做实质性判断。该罪名属于行政犯，来源于产品质量法中行政处罚责任的加重条款，因而对该罪伪劣产品的认定应当与产品质量法一致，应限制在使用性能和质量存在问题的产品。当然产品的性能、质量要求，不仅来源于法律法规和国家标准、行业标准的规定，同样可以来源于生产者、销售者对产品注明的标准或说明。对本案而言，消费者购买牛肉干的目的在于获取产品的特定使用性能，牛肉干和鸭肉干虽然都属于肉类，但属于肉类中完全不同的产品。消费者在购物时对含牛肉成份是有明确要求的，对消费者而言即使是合格的鸭肉干，在食品原材料、口感风味、风俗习惯等方面与牛肉干均有较大差异，因此假冒牛肉干的鸭肉干对消费者而言使用性能上是存在问题的。将鸭肉产品标注为牛肉产品对外销售，会让消费者的消费目的彻底落空，应当按照销售伪劣产品罪定罪处罚。

二、可以从冒充与被冒充的产品是否属于同类产品区分“以假充真”和“以次充好”。根据两高相关司法解释等规定，“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能产品的行为，该表述应当属于不同使用性能、不同类别产品之间的冒充。很多教材中常见的举例是以萝卜冒充人参、以党参冒充人参等等。显然像本案中的以鸭肉干冒充牛肉干也属于该范畴，今后也可以拿来举例用。而“以次充好”常见的是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，其表述属于同类产品之间的冒充。因此，假冒的产品虽然质量合格，但不具有特定的使用性能，可以认定为以假充真，但不能认定为以次充好；如果以同种类低档次的产品或质量不合格的产品进行冒充，应当认定为以次充好。

【与谈】（每人5分钟以内）

1.徐宗新  上海市律师协会副会长、靖霖律师事务所主任

关于以合格的鸭肉、猪肉冒充牛肉的定性问题，我关注到实务中存在截然不同的两个观点，一种认为构成伪劣产品犯罪，一种认为属于欺诈消费者的违法行为。当然大部分的实务判例，包括2023年11月两高联合发布的典型案例——“申某富等生产、销售伪劣产品案”认定猪肉冒充牛肉销售的行为构成伪劣产品犯罪，可见构罪的观点是占据主流的地位。那么是不是此类案件都是一律入罪呢？那么我先从辩护人的角度来说一说观点，希望兼听则明、充分讨论。我们认为这其中还是有一些法律问题要探讨的，同时也要结合具体的案情进行研判，不能简单地一刀切处理。我谈三点看法。

第一，不构成“以次充好”。因为刑法意义上的“以次充好”必须具备两个前提，一是产品存在明确的质量等级标准，二是冒充行为必须发生在同类产品之间。举例来讲，特级牛肉替换三级牛肉构成以次充好，但用合格猪肉代替牛肉则完全不同。就像我们不能说橙子比苹果次等，两者本来就不是同类产品，所以此类行为肯定不属于以次充好。

第二，未必构成“以假充真”。主流观点认为，此类行为是假牛肉冒充真牛肉，属于以假充真的伪劣产品犯罪。但是根据法释〔2001〕10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“以假充真”是指不具有某种使用性能的产品，冒充具有该种使用性能产品的行为。由此可见刑法意义上的“以假充真”具有特定含义，考察的是产品使用性能的有无而非高低。举例而言，如果用沙子冒充牛肉，那必然是以假充真，因为沙子显然不具备牛肉的使用性能。但是猪肉和牛肉则不同，它们都属于供人食用、提供营养物质的肉类，所包含的营养成分也大致相同。牛肉只是在蛋白质含量、微量元素脂肪配比的营养指标上比猪肉更优质，这些差异究竟是属于使用性能的高和低还是有和无呢？我们能否就直接下结论说猪肉不具备牛肉的使用性能。这些问题是值得探讨的。例如烧烤店用人工腰串，它是含猪腰、牛腰成分的，代替羊腰串来销售。这个问题也颇具有争议，因为人工腰串、羊腰串都具有供人使用充饥、维持生命活动和获取必要营养物质的性能，而且证据材料显示两者的营养物质和营养的功效基本相当。那么在这种情况下，我们认为不宜轻易定罪，因为涉案产品的使用性能没有显著降低，不能简单认定以假充真。

第三，要严格审查冒充的故意。刑事定罪必须坚持主客观相统一原则，所以此类行为是否构成犯罪，还应当重点审查行为人主观上是否有冒充故意。在案例一、二中行为人以猪肉、鸭肉冒充牛肉的主观故意很明显，但是我们在办理假羊腰案件中，行为人进购的产品包装名为羊腰串，实为人工腰串。当他发现了以后就把产品备注为腰子串，而且对外销售的价格也只有真羊腰的1/3，这些客观行为恰恰反证行为人主观上没有想要将人工腰串冒充羊腰串的故意，也没有借此牟取暴利，不宜轻易定罪。

2.范  凯    无锡市中级人民法院

我个人觉得两个案件罪名定性争议不是很大。行为人之所以用猪肉、鸭肉来冒充牛肉，无非是为了以更低成本的肉类冒充成本较高的牛肉来非法牟利。我觉得定销售伪劣产品罪争议不大。

关于案例1和2中的行为究竟是以假充真还是以次充好。虽然对于个案来说，无论是以哪种方式均不影响生产、销售伪劣产品罪的认定，但刑法学是一门精细学科，还是应当仔细予以甄别。法释〔2001〕10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对以假充真、以次充好这两个词进行了详细解释。刚才也有同仁讲到，“以假充真”就是以萝卜冒充人参，以次充好通常是以低档次的冒充高档次，比如说以比较差的白酒冒充高档白酒，具体如何区分其实也可以参照一下《产品质量法》第27条至第46条，对生产销售产品的质量包装、安全性、产品运输以及质量标识等作出了全面具体规定。我觉得“以假充真”其实就是指用完全不具备某种性能、特点及功能的一类产品冒充某种特定产品。比如消费者购买a产品，实际上他买到的是b产品，而且b产品完全不具备a产品的功效，类似于“鱼目混珠”或是“无中生有”。案例1和2中，被告人用鸭肉或者猪肉冒充牛肉销售，实际上消费者的本意是购买牛肉，牛肉的蛋白质含量更高和脂肪含量更少，而鸭肉、猪肉的营养成分与牛肉还是有一定的区别，这也是日常生活常识，应当视为是“以假充真”。如果行为人是用普通牛肉冒充价格昂贵的日本和牛肉，即是用低等级的牛肉冒充高等级的牛肉进行销售，我觉得可以认定为“以次充好”，毕竟两种在种类上均属于牛肉制品，类似于“偷梁换柱”。

3.马春晓    南京大学

关于这个案子我想讲两点内容。

第一，生产、销售伪劣产品罪是有不同的犯罪类型和判断逻辑的。顾名思义，生产、销售伪劣产品罪，是根据它生产的究竟是一个什么样的产品，在总体上我们可以把伪劣产品分为伪产品和劣产品两种类型，所谓的“伪产品”对应的就是“以假充真”，“劣产品”对应的就是“掺杂掺假、以次充好、以不合格冒充合格产品”。这两种区分又会有竞合，比如我们有时遇到的产品是又伪又劣，或是伪而不劣，我们讨论的第一组案子，其实就是伪而不劣。案例中确确实实是用鸭肉或者用其他的肉制品去模仿牛肉，但是肉本身也是合格的肉制品，但是在区分的时候不能仅仅看这个物品是不是劣产品，而是说遵循两种不同的判断逻辑，如果说首先它是一个伪产品的话，那就是适用真伪标准，换言之这里是不是牛肉。如果说不适用伪产品，是掺杂掺假、以次充好、以假充真。这个时候我们再适用产品质量和商品功能、商品标准这样的一个判断标准。这两种类型不能去混淆。

区分这两种类型和判断逻辑之后，两个案例就很清楚。行为人用猪肉去冒充牛肉、用鸭肉干去冒充牛肉干，实际上就是适用“以假充真”这样一个真伪标准。本身猪肉和鸭肉都不具备牛肉的性能，内部结构也不一样，所以这是一个标准的以假充真。第二个案子第一个环节中的案例要更为明显，因为鸭肉干其实是以接近牛肉干的价格，这种诈骗属性更明显。但是在第一个案例中有一个小问题，就是它在拼多多上是以接近猪肉的价格来卖，这是否会阻却犯罪的成立。我觉得这里就涉及到一个更重要的问题，以假充真的判断标准是什么？是个别的消费者吗？还是不特定的消费者？换言之，这个时候就要回到生产、销售伪劣产品的罪名本质和规范保护目的。因为生产、销售伪劣产品罪作为一个经济犯罪，它保护的其实是不特定的消费者的权益。即便是在案例一中，比如说在所有的购买人群中，有部分的消费者是知假买假，也不能阻却犯罪的成立。比如把案例一改下，可能会得出来一个更明确的结论，假设这是一个一手货源的批发商，他以16块钱一斤的价格要把所谓的鸭肉干批发给众多的小贩，这些小贩会进一步的往下去销售，这些小贩对于他而言是不存在骗的，因为16块钱在任何地方都买不到牛肉干，但是这些小贩用16块钱买到这些牛肉干之后，接下来会销售给特定的消费者。这个时候对于他而言，他虽然没有骗小贩，但是他仍然成立生产、销售伪劣产品罪，即便是增加了一个环节，这样的类型都构成生产、销售伪劣产品罪。所以在案例一中，我们不能以说部分消费者可能存在知假买假而去做判断，判断的标准还是不特定的消费者购买了号称牛肉干的产品后，并没有得到真正的牛肉干，所以案例一也是构成生产、销售伪劣产品罪。

4.欧阳本祺  东南大学

实际上这一组两个案例涉及的是如何认识伪劣产品犯罪中的“以假充真”和“以次充好”，这里的“真”“假”“好”“次”是一个相对性的概念。猪肉、鸭肉是否合格，是相对于猪肉、鸭肉本身的质量标准而言的。但是如果以猪肉、鸭肉冒充牛肉销售，不符合牛肉的质量标准，在这种情况下就属于伪劣产品，嫌疑人应当构成销售伪劣产品罪。

需要分析的是，这种冒充行为是“以假充真”还是“以次充好”。“以假充真”指的是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该性能的产品。“以次充好”是指以低等级、低档次的产品冒充高等级、高档次的产品，或者以残次废旧零配件组合拼装后冒充正产品、新产品的行为。“真”“假”“好”“次”是相对于特定的产品而言的。猪肉、鸭肉和牛肉都是肉，相对于肉这个概念或者产品而言，不是以假充真，而是以次充好。如果说他销售的时候不标明是什么东西，只是说是卖肉，那可能就是一种“以次充好”。但是这个案例里面行为人标榜的是牛肉，所以猪肉和鸭肉相对牛肉而言，那就是“以假充真”。所以在案例一和案例二中，行为人均以合格的猪肉和鸭肉冒充牛肉制品销售，尽管涉案的肉类它本身是符合质量要求，没有什么安全问题，但是相对于销售牛肉这个产品而言，仍然构成生产、销售伪劣产品罪。当然如果商家是使用普通牛肉冒充优质牛肉，那么就属于“以次充好”。

5.魏昌东    华东政法大学

我想从两个方面来谈一谈，将合格的a产品以另一种b产品名义来进行销售的行为，案例设定的前提是均为质量合格的产品，以非a的产品来进行销售。准确判定这种行为的性质需要把握两个明确的原则：第一，此类行为造成了关联关系人以及整个生产与销售流程链上的利益分配关系的紊乱。在这个过程当中，生产者或者销售者所侵害的法益是非常明确的，即一方面使得对特定商品产品质量的管理标准，或者是即使没有明确的国家标准，但对该特定产品的质量的管理应该是明确的具有侵害性的。第二，在销售过程中，对于特定的购买者而言，其购买的欲求难以通过销售行为得以实现，从而对消费者的无论是知情权，还是对欲求商品所实现的价值都存在着现实的损害。因此从法律的判断的标准来看，此种将a类的合格产品以b类的商品名义进行销售的行为，具有显著的法益侵害性。

第二个方面，我认为对于此种行为还需要进行实质的判断。刚才大家的发言当中对于“以次充好”“以假充真”均进行了比较全面的分析，我想我们绝大多数的同志都是立足在实际判断的立场之上，这个实质立场最核心的就是质量标准，这里的质量标准是指特定的产品的质量标准，而非一般的可满足实用的标准。使特定商品的使用的性能，特定商品的对象的特殊性，以及行为人在实施该销售行为时行为的特定性，均能够使现实地体现出行为人行为的危害性。因此综合两个方面，我认为上述两个案件满足了以假充真的实质标准，因此以这种方式认定为宜。

6.神秘嘉宾DeepSeek

将研讨案例输入DeepSeek,让其以专家身份对研讨案例发表观点，DeepSeek经过深度思考后回答道：

两个案件均构成生产销售伪劣产品罪，属于“以假充真”而非“以次充好”。它分析的理由是，根据我国刑法第一百四十条及法释〔2001〕10号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以假充真指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该性能的产品，以次充好指以低等级低档次产品冒充高等级高档次产品。两个案件中猪肉、鸭肉与牛肉分属不同动物的种类，物理性能，比如蛋白质的含量和口感等存在本质差异，冒充行为直接导致产品核心属性虚假，符合以假充真的特征。排除以次充好的适用，以次充好，需要基于同种类商品的质量差异，而猪肉、鸭肉与牛肉属于不同种类的商品，不存在同种商品的质量等层级可比性，因此不构成以次充好。关于伪劣商品罪的成立要件，伪劣产品罪的核心在于产品伪或者劣。伪指材质虚假，劣指质量不达标。两个案件中猪肉、鸭肉虽然本身合格，但通过虚构材质（冒充牛肉）使产品整体丧失丧失了真实性功能，以符合伪的实质性危害性，并且销售金额均远超5万元的入罪标准构成犯罪，因此以合格的肉类冒充其他种类的肉制品，本质系通过虚构材质欺骗消费者，应当以假充真定罪量刑。

（二）第二组案例

案例3：李某等人销售伪劣种子案

2020年12月至2021年3月期间，犯罪嫌疑人李某担任某种业有限公司法定代表人，其通过向其他公司购买大量玉米原种及其本人培育的玉米种子，并将种子取名为红XX、XX号等。李某在没有分装种子资格的情况下，雇佣他人在一出租房内将购买的玉米种子加入种衣剂，再将玉米种子进行分装，后将上述分装的玉米种子使用金XX、中XX号等包装袋对外进行销售。经检测：待测样品与外包装所标注内容不同。根据《中华人民共和国种子法》第四十九条第二款之规定：种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的为假种子。经审计，在上述期间，李某共计销售假玉米种子四十余万元；销售无明确标记日期假玉米种子3万余元。

案例4：杨某甲、李某等五人销售不符合安全标准的食品案

2022年9月，被告人杨某甲在某农贸市场以每千克41元的价格购进了一批来源不明的冷冻牛肉6000千克。后被告人杨某甲在明知该批牛肉系印度流入且无任何检疫手续的情况下，通过被告人李某介绍，将上述牛肉委托被告人张某进行改包装。期间，被告人李某委派被告人杨某乙在改包装现场负责清点监督。2022年9月29日、9月30日，被告人张某带领被告人潘某等人在租用的厂房内，将该批牛肉原本印有外文标识的包装改为了国产牛肉包装，并伪造动物防疫合格证、动物检疫合格证、营业执照等手续。该批牛肉经改包装后，在被告人杨某甲的指示下，分别被运往其他地区销售。涉案部分牛肉因在运输对程被某区市场监督管理局查获而案发。现已查明杨某甲共对外销售3600千克，实际交付2600千克，共从中获利共计16万余元。经司法鉴定，依据海关总署发布的《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》，鉴定机关鉴定涉案牛肉来源为印度，应禁止入境。本案五位被告人均认识到涉案牛肉系源自印度。

【研讨问题】如果种子、牛肉本身无问题，但根据目前的行政法规是被认定为伪劣产品，刑法上应当如何定性？

【发言】（每人5分钟以内）

1.邱鹏宇    河北省石家庄市新华区人民检察院

在案例3中，李某所分装的种子与标签标注的内容不符或者没有标签，根据《种子法》第49条第二款之规定，种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的为假种子。李某以此种子冒充彼种子，确实属于刑法上的“假种子”。最高检第61号指导性案例也持此种观点。但关于刑法上的定性，存在两种不同认识，一种观点认为，既然李某所分装的种子已经属于刑法上的“假种子”，那么基于行政犯的认定逻辑，既然前置法已经确认其违法，刑法就必须给予否定性评价，构成生产、销售伪劣种子罪或者生产、销售伪劣产品罪。另一种观点认为，确定李某所销售的种子为“假种子”的依据是“种子与标签标注内容不同或者无标签”，这与种子的质量没有必然关系，或许该批假种子比对照样品的出苗率、产量还要高，因此，不能直接以行政法的认定，作为刑法认定的依据。

我认为，在行政犯的认定中，由于行政法和刑法的规范目的不同，所以不能直接以行政法的认定结论，作为刑法认定的依据。

具体到本案而言，一方面，《种子法》是行政法，是以公共利益为本位的，规范保护目的首先是社会管理秩序，是要保障社会管理的平稳、高效、有序，但是，生产、销售伪劣产品罪的侵害法益却并不仅仅是社会主义市场经济秩序，因为秩序是集体法益，集体法益必须能够还原为个人法益，也就是具体个人的人身、财产安全等等。所以，对于李某所分装的种子质量仍应进行实质判断。另一方面，关于种子质量的鉴定，应当依据强制性国家标准《农作物种子标签通则》中关于种子质量符合性检验方法和规则进行鉴定。若鉴定结论证明，该批种子的出苗率和纯度很高，甚至不低于对照样品，那么就不会出现损害消费者人身、财产安全的情况，不能认定为伪劣产品犯罪，而应属于行政违法。

2.肖潇雨    南京市栖霞区人民检察院

关于本案，存在罪与非罪、此罪彼罪的争议。无罪观点：涉案牛肉虽然源自印度，但本身并没有问题，已经销售部分也没有造成食物中毒或者其他严重后果，涉案违法行为没有造成实害后果，本案不存在刑法上的法益侵害。虽然依据海关总署规定印度牛肉禁止入境。但不能以违反行政法规为由，简单评价为刑事犯罪，根据刑法谦抑性，应该作无罪处理。入罪观点：从表面上看，涉案牛肉似乎没有问题，但涉案行为的社会危害性需要从深层次去考察，冻品市场需求量大、涉及面广，与百姓民生息息相关。违法更换牛肉包装并伪造动物防疫合格证、检疫合格证等手续进行大量销售行为不仅扰乱市场秩序，而且关系到食品安全与健康，在疫情爆发期间，更是存在躲避防疫监管的隐患，各被告行为具有极大的社会危害性。应依据海关总署禁止入境的规定，作刑事处罚。

关于罪名的争议：一种观点认为构成销售伪劣产品罪。产品质量法第5条的规定，涉案牛肉被认定为伪劣产品。根据法的统一性原则，法律应当在整个法律体系中保持一致和统一。那么，刑法应与行政法保持统一的认定标准，行政法认定结果可直接适用于刑法。本案应当根据刑法第140条的规定，构成销售伪劣产品罪。

一种观点认为构成销售不符合安全标准的食品罪。换包装仅仅是产品形式，而非本质，既然牛肉本身没有问题，就不应评价为刑法上的伪劣产品，不能认定为销售伪劣产品罪。涉案违法行为符合刑法第143条规定，构成销售不符合安全标准的食品罪。

我们认为：涉案牛肉虽然根据行政法规被认定为伪劣产品，但“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件解释》中规定，刑法中的伪劣产品包括“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”或者“不合格产品”等情形，较之行政法中“伪劣产品”有着更加严格的认定标准，不能简单粗暴地将二者等同起来。涉案牛肉仅更换包装，但牛肉本身并无问题，不能认定为刑法上的“伪劣产品”。

根据海关总署文件，涉案牛肉属于国家为防控疾病需要而明令禁止从印度销往中国的情形。“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件解释》规定，这种情形应当认定为刑法第143条规定的“足以造成严重食品中毒事故或者其他严重食源性疾病”。换言之，各被告将明禁入境牛肉改包装销售的行为造成了具体危险结果。本案应定性为销售不符合安全标准的食品罪。

办理行刑交叉案件，一方面要避免错误地将一般行政违法行为认定为犯罪，另一方面也要防止将犯罪行为作为一般违法行为处理。本案的定罪与两部行政法规相关联，能否依据海关总署发布的行政法规直接入罪，能否依据产品质量法认定的伪劣产品直接定性是争议的两个焦点问题。法秩序的绝对统一还是相对统一也是我们办理行刑交叉案件的重点、难点。望各位专家答疑解惑，批评指正，谢谢！

【与谈】（每人5分钟以内）

1.徐宗新    上海市律师协会副会长、靖霖律师事务所主任

案例3中的种子违反了《中华人民共和国种子法》中关于种子的标识要求，案例4中的牛肉是违反了海关总署《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》，两者都属于行政法上的伪劣产品。关于它们在刑法上如何定性，我谈以下三点。

第一，行政法上的伪劣产品不能直接等同于刑法上的伪劣产品。刑法上的伪劣产品的认定应当更加严格，注重行为的实质危害性，即从产品本身的质量、使用性能以及性能高低等方面进行判断。对于无关产品性能及质量的行为，例如伪造或冒用生产商场的认证标志、张贴含有虚假内容标签的，不应作为伪劣产品的判断证据。这一观点在《刑事审判参考》第1453号案例“徐某、商某等非法经营案”中得到进一步的明确。该案例指出，在无法对产品质量进行实质性检测的情况下，仅凭非法入境印制张贴虚假内容标签的行为，不能推定产品系伪劣产品。

第二，标签不符型假种子不属于刑法上的伪劣产品。虽然案例3中存在种子种类品种与标签标注内容不符的情况，违反了《种子法》第48条的规定，属于行政法上的假种子。但根据2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体法律应用若干问题的解释》第1条的规定，不合格产品甚至不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品，我国产品质量法第二十六条规定的是产品的内在质量要求，即不存在危及人身财产安全的不合理的危险，具备产品应当具备的使用性能、符合产品标准等等。而有关产品外部包装的要求规定，在《产品质量法》第27条，即产品或者其包装上的标识必须真实。由此可见，产品标识并不是产品质量法第26条的要求，也不会直接影响到产品的内在质量。标签与种子种类品种不符的假种子，不应当认定为生产销售伪劣产品中的不合格产品。

第三，违反防疫禁令，进口牛肉即便质量合格，也可能构成犯罪。案例4中行为人明知牛肉系动物疫病流行国家就是印度进口，本应禁止入境，仍予以更换包装，伪造防疫标识和销售。虽然该涉案产品经产品质量检验是合格的，但仍可能构成犯罪。我们也上网查询了海关总署在案发期间就是2022年9月公布的《禁止从动物疫病流行国家地区输入动物及其产品一览表》。2002年9月，我国因预防口蹄疫禁止从印度进口牛肉。口蹄疫是一种人畜共患的动物疫病，根据2021年两高《关于危害食品安全刑事案件适用法律若干问题解释》第一条第三项的规定。案例4行为人属于销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产销售的食品，不论牛肉质量检验是否合格，均属于足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，涉嫌销售不符合安全标准的食品罪。大部分的食物判定都持这种观点，如果上海铁路运输法院2018年沪7101刑初第328号案例，张某某明知涉案产品系来自日本核辐射地区的食品，禁止在国内进口和销售，仍通过他人从日本带回国销售。虽然经检测产品质量合格，但仍构成生产销售不符合安全标准的食品罪。

2.赵  辉   浙江省衢州市人民检察院

针对第二组案例，我认为根据刑法第140条规定，该罪要求产品存在掺杂掺假、以假充真或者以不合格冒充合格的情况。这里的伪劣产品需要同时具备伪和劣两个特征，或者至少其中的一项。但问题是案例中的种子和牛肉本身质量是没有问题的，只是因为行政规定被认定为伪劣，比如说种子标签不符或者牛肉来源非法，在这种情况下，我认为应该注意刑法中伪劣产品的要求，刑法中的伪劣产品需满足实质危害性，而非单纯违反行政规范。根据刑法第140条规定，其包括的掺杂掺假、以假充真、以次充好，以不合格冒充合格四类情形，核心在于产品本身质量和货功能存在实质性的缺陷或者欺骗性。行政不法事实和犯罪事实存在层次性的一个差异，刑法对伪劣产品的认定仍需独立判断其社会危害性，尤其是产品本身质量合格，若违反国家禁止性规定，比如说近期的食品鉴定或者伪造质量文件等等，很可能构成犯罪。但是如果产品本身是质量合格的，仅仅因为行政瑕疵的标签错误，来源非法等等被认定为伪劣，需谨慎判断是否符合刑法的构成要件。比如在《人民法院种业知识产权司法保护典型案例》中，法院明确指出，即便涉案种子经行政程序认定为不合格产品，仍需根据刑法保护法益独立判断是否构成犯罪。若同时符合假冒注册商标罪和生产销售伪劣产品罪的构成要件，应当依据处罚较重的规定定罪。

具体回到这两个案例，比如说案例三，如果种子质量合格，但标签错误，比如说如果将a品种标注为b品种，违反行政行为规范。但是如果未实质降低种子性能，如产量、抗病性，则因不符合刑法以假充真的实质要件，不构成生产销售伪劣产品罪。根据最高检第十六批指导性案例，王敏生产、销售伪劣种子案（检例第 61 号），与同一科属品种冒充商品或者伪造种子标签的行为，即使种子实际发芽率达标，仍属刑法上的假种子。但是在另一个郭某某销售伪劣产品案例中，被告人因销售标签造假的玉米种子导致减产，但是他是被认定为销售伪劣种子罪的，所以这里面就存在一个争议性的问题。具体到本案中李某分分装种子并伪造标签的行为，可能构成非法经营罪，因为他没有封装资质，但也可能构成销售伪劣种子罪，如果标签错误导致种子功能缺陷的话。案例4销售非法进口牛肉案的话，如果牛肉本身符合安全标准，经营来源非法被行政认定为伪劣，不满足刑法第一百四十条伪劣产品的实质要件，则不构成生产销售伪劣产品罪，但销售未经检定的牛肉如果存在预期传播风险的可能构成销售不符合安全标准的食品罪，如果扰乱秩序可能构成非法经营罪。

关于这两个案例的处置原则，我认为应该是首先实质判断优先，刑法应独立评价产品实施质量，避免将行政违法直接等同于刑事犯罪。第二，应该对法益保护进行平衡，对仅违反行政管理，但无实际危害的行为，以行政处罚为主。但对于利用行政瑕疵实施欺骗，比如说以低价肉冒充高价肉，或者危害公共安全，有一定传播风险的行为，应依法追究刑事责任。第三，罪名金额方面应优先适用特殊罪名，比如说销售伪劣、种子罪，销售不符合安全标准的食品罪，如果无特殊罪名且行为符合普通伪劣产品构成要件则适用刑法第一百四十条规定。

3.范  凯   无锡市中级人民法院

种子属于重要的生产资料，关系到国家的粮食安全问题，所以《刑法》第147条专门规定了生产销售伪劣农药、兽药、化肥、种子的罪名，每年春耕前中央都要召开全国层面的农资打假专项会议，会议传达到区县一级，可见国家对打击生产销售假种子的违法犯罪行为非常重视。案例3里提到假种子，符合《种子法》第48条列举的假种子范畴，即种子的种类品种与标签标注内容不符或者没有标签的情况。

《种子法》属于法律，层级很高。类似的还有《药品管理法》《食品安全法》，比如前几年《刑法》刚刚新增的妨害药品管理罪，对于假药、劣药的认定，就部分直接引用《药品管理法》中关于假药、劣药的类型作为该罪的犯罪构成要件。回到案例3，我觉得被告人销售的种子属于《种子法》列举的伪劣种子范畴。但是本案被告人能否认定为销售伪劣种子罪，关键是本罪的犯罪构成还要求“要使生产遭受重大损失”，也就是说种植户使用了该种子，造成了直接经济损失。但案例里没有看出来到底有没有给种植户造成损失，或是该损失无法进行鉴定。如果没有办法确定给种植户造成多少损失，只能退而求其次根据《刑法》第149条第一款的规定，以销售伪劣产品金额超过5万元定销售伪劣产品罪。前几年我也办过一起销售假农药案件，被告人生产、销售的农药浓度是低于国家标准，销售的金额超过120万元，但由于无法证明种植户用假农药后给农业生产造成的实际损失，最后是以生产销售伪劣产品罪定罪量刑，所以我认为案例3目前只能以销售伪劣产品罪定罪量刑。

关于案例4：第一，海关总署发布的《禁止从动物疫病流行国家的输入动物及产品的一览表》，我觉得属于部门规章，它的效力层级低于《种子法》，在判断某种行为违反部门规章，是否同时构成刑事犯罪，还是要具体分析。第二，案例4涉及生产销售不符合安全标准的食品罪，本罪的犯罪构成要件是“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病”，食源性疾病是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性的疾病，食物中毒是指食用了对有毒有害物质污染的食品，或者食用了有毒有害物质食品之后，出现了急性或者亚急性的疾病。两高《关于食品危害食品犯罪的司法解释》第1条第三项规定“国家为防控疫病等特殊需要明令禁止生产销售的，就属于足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病。”第三，本案中，行为人明知非正规渠道进口的印度牛肉是否足以引起食物中毒或者食源性疾病，不能简单进行判断。如果销售从来自疯牛病疫区的牛肉制品，因为人食用感染疯牛病的牛肉会严重的危及人体的生命，结论十分明确，肯定构成销售不符合安全标准的食品罪。但是印度的牛肉有可能是感染口蹄疫或牛结节病，其中牛结节病是一种牛的皮肤病，它会导致牛之间传染或死亡，但是人吃了是否会有危险，还需要权威部门做出鉴定意见和检验报告来确定。如果人吃了有危险，可以定销售不符合安全标准的食品罪。如果无法证明，只能以销售伪劣产品罪来定罪处罚。类似的案例我们在人民法院案例库里也能检索到，即养殖户给生猪注水，实际上是注射了肾上腺素和阿托品等兽药，它能起到增重和保持猪肉新鲜的效果，但因无法证明上述兽药足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的，所以只能以生产销售伪劣产品罪认定，原理是相通的。

4.任志中    南京市中级人民法院

第二组两个案例均存在着刑事与行政两种法律关系交织的情况，法律关系的交织会导致案件处理难度增加。实践中存在把依据行政法认定结果直接用于刑事责任追究的情况，错误地把一般性的行政违法行为认定为犯罪行为，以上情况导致舆论对司法公正的质疑。

早期类似案例比如王立军收购玉米案、陆勇代购药品案，处理此类案件应该坚持什么原则或者坚持什么理念呢？我刚才听了一下前面发言的肖检察官提出的我觉得十分可取，一方面就是要避免错误的将一般行政违法行为认定为犯罪，同时另一个方面也要防止将犯罪行为作为一般性行政违法行为予以处理，以上这两种情况都是要避免的。具体到案例三当中，行为性质的判断涉及到假种子的认定，分析新种子法第四十九条五类假种子的规定以及刑法第一百四十七条规定的伪劣种子的规范性文件规范性规定，可以看出前者它的内涵和外延都比后者要大，也就是说两者不能简单的等同。

在案例三当中，根据种子法第四十九条第二款之规定认定涉案种子是假种子，这种假种子就不属于我们刑法规定的假种子。而且大家要注意到刑法第四十第一百四十七条，它是一个结果犯，只有违法行为造成使生产遭受重较大损失的才构成犯罪，案例三中没有交代是否造成损失。通过案例前提来看，种子本身没有问题，可以推导出没有造成较大的损失。在这种情况下就不构成生产销售伪劣种子罪。那么涉案违法行为是不是就该做无罪的处理呢？那么需要这个问题需要我们进一步深入思考。如果涉案种子质量高于国家强制性的标准，但低于被假冒的种子的质量，就应该属于刑法140条规定的以次充好的情形，他销售金额达40万以上，远远超过了法定法律规定的5万元的情况，就应该构成生产销售伪劣商品罪。如果涉案种子的质量高于被假冒的种子的质量，而且这个种子没有问题，不构成生产销售伪劣种子罪，也不属于以次充好的这种情况，不构成生产销售伪劣商品。

听完各位的发言，我觉得案例中有几个关键点交代的不是特别清楚，比如案例中原来种子与被仿冒种子之间有没有做质量的一个鉴定，没有看到鉴定材料，所以说我们只能分条件的来讨论。案例三当中同样没有提及到假冒注册商标以及侵犯商业秘密等其他行为，我们可以认为是不存在相关情形。如果是在原有的种子质量高于被假冒种子情况下，此种情形没有侵犯注册商标或者商业秘密，这种情况下可做无罪处理。

案例4中案件性质的定性，关键在于涉案伪劣产品的认定。我们分析行政法规和刑法的相关司法解释的规定可以看出两类法律当中伪劣产品的不能等量齐观，也就是说我们不能简单地用行政机关的结论去做刑事责任的认定。有人认为涉案违法行为应作无罪处理，理由是牛肉本身没有问题，没有造成严重后果，那么这个理由能成立吗？我们下面来分析，根据刑法143条的规定，“生产销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食品中毒事故或者其他严重食源性疾病。”这里面大家注意，“足以造成”表述这是一个危险犯，而不是一个结果犯，不能以危害结果是否发生来判断行为的性质。只要造成了某种具体的威胁危险，就可以构成该罪。类似行为人醉酒驾驶汽车，即使是安全的回到了家，行为仍然会构成危险驾驶罪。根据相关司法解释规定，属于国家为防控疫情等特殊需要而明令禁止生产销售的，应当认定为具有刑法第一百三十四条规定的具体危险。我们本案当中的鉴定报告证实，涉案牛肉符合司法解释等前述规定。而且2019年192号公告禁止从印度进口牛肉，是因为这种印度比牛肉属于预期中有传染性疾病的产品，因此不允许进口。而且这种传染性疾病通常包括我们说的流结节性皮肤病，其疾病传播性极强。如果我们的运输达不到相关要求，极有可能在客观上会造成传播的一个危险。现在牛肉改装后进行销售还是有具体的危险，因此我认为应该构成销售不符合安全标准食品罪。健康是一切快乐的源泉，把健康放到第一位是我们的必然选择。食品安全事关群众生命健康，我们要用刑法守好最后一道关，依法打击犯罪，保护民生。

5.马春晓    南京大学

与第一个环节案子是标准的伪劣产品，本环节涉及到的是，行政法上的伪劣产品在刑法上存不存在实质判断之后有出罪的空间。这个问题涉及到的法理问题是，在法秩序统一的原理下，如何对伪劣产品这样的案件作一个行政从属性的判断，再接下来能不能再作刑法相对独立性的判断，这是一个二阶的判断。

在行政从属性的判断的时候，关于产品是不是伪劣产品，通常有四个标准，这个标准由高到低。第一种标准是强制性标准，简称国标，比如《产品质量法》第26条第2款就有明确规定说产品质量是不是符合以下三方面的要求：第一，不得存在危及人身财产安全的不合理的危险，这是从人身、财产危险的角度来考虑的。第二，要具备产品所必须具备的性能。第三，要符合产品或者其包装上所注明的产品的标准，要符合产品的说明。第二种标准比国标低一点，比如说这一类的产品没有国标，我们说叫行业性标准，也叫推荐标准。即国家有关部门推荐或者是企业共同认可的一个统一性的标准。第三种标准是企业标准，企业所执行的标准，企业的标准有的时候不一定比国标低，我们会发现好多知名的企业，比如一些空调企业，电器企业、车辆企业，他们的标准可能就远远高于国标。最后一种是社会通行的标准，这个标准要通过专家的鉴定得出。

原则上在绝大多数的案子中，只要是不符合行政法上的这些标准，我们把它认定为是伪劣产品之后，在刑法上都会得出成立犯罪的一个结论。但是特别情况下，就是这个环节两个案例所展示出来的，行政法上的伪劣产品有没有可能在刑法上是不伪而且不劣的产品，我觉得这样的空间是存在的，但是这个空间没有那么大，而且要经过严格实质的判断和充分的说理。为什么说这样的空间不那么大呢？很多时候作为公法的刑法和行政法，结论和路径是具有一致性的，但有一点空间就是因为刑法和行政法所保护的目的不一样：行政法会更加注重效率的考虑，它也兼顾安全；但刑法140条以下的这些罪名简称产品责任的犯罪，会更加注重产品的安全。所以往往就是在这两者规范目的有点冲突的时候，但是我觉得这样的空间不大，特别是对于药品、种子、食品这样的案子，其实它的空间是很少的，要经过严格的判断。比如说当年讨论的陆勇案。我是认可出罪的结论的，但是可以通过紧急避险等正常化的事由出罪。即便是今天的仿制药，虽然可能不构成生产销售假药罪，但仍然构成妨害药品管理秩序罪。因为国家在药品、农产品等关系民生的重大安全的领域，有特别的刑事政策的要求。所以在这样的领域，动辄说这个案子里面的药品虽然是仿制药，但是没有危害个人安全。这种判断做出来，其实是很大而化之的，可能是会有问题的，因为每一个仿制药包括这样的种子背后，所产生出来的衍生危害，不是我们一句有没有对个人有危害就能作出判断的。所以在这些领域很难进行简单的事实判断，这个环节讨论的这两个案子也是。

第一个案子是行政法意义上的假种子在刑法上能不能出罪，我们要关注的第一个就是种子性能，第二个就是这个种子是否给农户带来相应损失，如果说它确确实实造成了相关的损失，它是一个结果犯，符合生产销售伪劣种子罪的构成要罪。如果不符合，但是又能被认定为是刑法上的种子，这个时候可以成立生产、销售伪劣产品罪。

第二个案子种唯一的问题是有重大安全隐患的牛肉，能不能够被解释成是伪劣产品。结合刑法规范目的作解释，如果不能解释的话，就构成生产不符合安全标准食品罪。

这是以上两个案子的结论。有没有一种情况，就是行政上是伪劣产品，刑事实质上是可以出罪的。比如我国对于正三轮车规定的标准，2012年有个国标，即所有的正三轮车里的长度不能超过3米5，但是南方沿海有个城市的市场上面有需求，企业就生产了一款正三轮车长度为3.6米，那就是超过了国标3.5米的标准了。在行政法意义上它确确实实是伪劣产品，但是在刑法意义上我们这个时候就需要做一个考虑，3.6米的正三轮车的制动、产品的性能，会不会产生一系列的问题，如果没有问题的话，这个时候在刑法上认定它是生产、销售伪劣产品的话，它的数额非常大，对厂商做这么高的刑罚处理是否合适？通过这个案子也可以回想一下，2012年规定电动三轮车是3.5米长度的国标，放在十几年之后的当下会不会跟这个社会也有点脱节。所以行政法意义上的伪劣产品在刑法上可以出罪的案子是有的，但是在涉及民生类重大的案件中，我们的解释要审慎。

6.欧阳本祺  东南大学

第二组这个案件可以从两个方面来探讨。一是生产销售伪劣产品罪的法益如何认定。二是行政犯中行政违法与刑事违法之间的关系。首先从保护法益来看，生产销售伪劣产品罪是侵犯复合法益的一个犯罪，它的法益既包括国家产品质量监督管理秩序的维护，也包括维护消费者合法权益。其次从行政犯的刑事违法和行政违法的关系来看，理论上存在着“量的区别说”“质的区别说”或者“质量混合区别说”等不同的观点，但是无论采取哪一种观点，都不能直接把前置法中的违法行为认定为刑法中的犯罪行为。就像我们不能把行政法中的组织卖淫，直接认定为刑法中的组织卖淫罪，我们也不能把行政法中的违反妨碍安全驾驶的行为直接认定为妨害安全驾驶罪。就本案例而言，刑法中的伪劣种子、伪劣产品，相关犯罪需要同时满足对于监管秩序和消费者合法权益以上双重法益的侵害。当行政违法可能侵害消费者权益时，才会构成刑法中的犯罪。在案例3和案例4中，如果种子的实际性能不低于标注品种，牛肉经检疫未携带病原体，且在营养价值上不低于国内的同种牛肉，所涉销售金额或者违法所得不大，没有造成其他较大损失，那么就只能认定为行政违法，没有侵害消费者合法权益，不构成犯罪。如果种子的实际性能低于标签标注的品种或者进口的牛肉的成分口感差于国内同种牛肉，这属于以低档次产品冒充高档次产品，侵犯消费者合法权益，在销售金额和违法所得较大时构成伪劣产品罪。

7.魏昌东    华东政法大学

正如刚才欧阳教授所概括总结的，那就是行刑关系在生产销售伪劣产品类的犯罪当中，应当如何把握其适用原则的问题。那么正如肖潇雨检察官在提出问题一样，刑法和行政法之间法秩序的统一是绝对的还是相对的，应当如何坚持二者的界限与标准。这个问题在案例3和案例上得到了体现，对这个问题我想谈4点意见。

一是刑法有独立选择的权利，刑法对于对于违反行政法的行为并非一律选择，完全接受行政法的判断。我们观察到行政法当中许多禁止性的规定，总体上涉及两种基本类型，有实体性禁止，也存在着程序性、形式性的禁止。比如说在种子案件当中，分包人是否具有分包的资格，以及我们案正在讨论的分包以后如何进行销售，这些属于种子法第四十八条第二款第二项所规定的行为，在我看来可能是属于一种程序性、形式性的禁止性的规定，而并非实体性的禁止性规定。我们对刑法141条生产销售假药罪的立法修正仍然记忆犹新。在刑法修正案之前，刑法141条第二款的假药完全等同于药品管理法第48条所规定的假药，而药品管理法48条所规定的假药本身就包含着实质的假药和拟制的假药，比如说未经未经药品国家药品监督管理局给予授权期号而进口的药品此时属于拟制的假药，其本身并不属于实质假药。第141条的修正就在于形式性的行政禁止规定和实质性的行政禁止规定和刑法如何衔接，需要明确二者衔接的原则，因此刑法有自己独立选择的权利，而且刑法一旦是做出了选择，那么就应当在刑法的适用当中应当尊重刑法的选择。

我要提出第二个问题，就是检察官、法官在办理行政刑法所涉及到的案件的时候，在观念上应当确立有“行刑鸿沟”的观念，这个概念是我提出来的，行政法和刑法之间并非“出行即入刑”，也就是说并不是通过触犯行政法就一定构成了刑法所规制的行为，行政法和刑法之间是存在着一定的鸿沟的，在这个鸿沟当中，一些行为虽然违反了行政法，但并没有突破刑法的底线，那么在此时犹如一条长江，左岸是行政法，右岸是刑法，在长江当中的这些行为，此时刑法是不能够予以来进行规制的，这就是我说的行刑鸿沟。法官、检察官在办理案件的时候，我认为应该有这种观念，我们应该尊重刑法独立的选择，并不是出行就入刑的。

第三我想回应一下肖潇雨检察官刚才所提出的问题，我认为在行政法和刑法之间存在着法秩序的相对统一的关系，我们要尊重刑法的选择权是由刑法和行政法的价值和立场所决定的。在尊重行政法的同时，更应当将刑法违法构成要件的符合性作为判断的实质的标准。

结合上面三个我思考问题的立场，我认为案例3并不符合生产销售伪劣种子罪的构成要件，刚才有的老师也提到了它是一个结果犯，因此它并不符合。是否构成140条规定的生产销售伪劣产品罪仍需要进行实质判断，即是否满足以假充真、以次充好的实质判断根据和标准，并不是简单的非种子就是生产销售伪劣产品。第四个案例当中，我认为一定要关注海关发布的类似一览表等禁止性的发布的规定的效力位阶。在海关特殊产品境内外流通的管理渠道上，海关总署发布的禁止性规定，本身就是进行全面综合评价后做出的设定。在案例4当中，我认为应当确认其满足了“不符合安全标准的食品”的这样一个要件，因此可对其做出生产销售不符合安全标准食品罪的判断结论。

（三）第三组案例

案例5：代某诈骗案

2023年5月至2024年2月期间，被告人代某在某地区先后招揽多名员工，准备电脑、手机、小票打印机等设备设施，用玻璃柜台、射灯等伪造奢侈品牌专柜柜台。代某购买了大量淘宝店铺账号，将网络下载的品牌包图片包装成其店铺产品上架销售，因淘宝店铺时有售假投诉，店铺时常被封号，代某还安排苏某等人在其淘宝店铺虚假购买、刷好评等；同时安排许某、李某等四人作为淘宝店铺客服，对顾客谎称其店铺商品系从欧洲品牌专柜店代购的正品，比国内专柜售价便宜，可通过国际快递邮寄至国内。被害人在淘宝店铺下单后，代某安排许某、李某等客服人员利用定位软件将购买地点修改至意大利，同时拍摄虚假的专柜采购视频、打印虚假国外购物小票，后安排李某购买虚假国际物流单号，伪造货物从境外发货的假象。

代某通过上述手段将其低价进购的假冒某知名奢侈品牌包通过淘宝店铺以正品代购为名高价对外销售，骗取20余名被害人钱款40万余元。经鉴定，代某销售的奢侈品牌包均非正品。

案例6：刘某、陈某某等人销售假冒注册商标的商品案

2020年4月26日至5月20日，被告人刘某、陈某某等人为谋取利益，在某商场中庭租赁点位，共同对外销售假冒安德玛、MLB、亚瑟士、冠军等品牌商标的服装和帽、假冒商标的鞋，销售金额为12万余元。其中，刘某明知是假冒上述商标的服装、帽、鞋等商品，仍然从外市一市场购进，雇佣两名工作人员负责销售上述假冒商品。陈某某明知是假冒商品，仍向该商场提供虚假品牌授权、租赁该商场一层中庭，开设名品折扣店铺，对外以正品折扣店的名义，销售上述假冒产品。2020年5月20日，公安机关在现场查获尚未销售的假冒安德玛、MLB、亚瑟士、冠军等品牌服装、帽、鞋，货值金额为37万余元。

【研讨问题】如何界分销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪与诈骗罪？

【发言】（每人5分钟以内）

1.毛若帆    南京市栖霞区人民检察院

本案是“以假当真”商品交易型案件，在这种案件中侵犯商标类犯罪行为人通过销售，将假冒注册商标的商品或不符合质量标准的伪劣商品流入市场，侵犯了商标权利人的商标利益，同时因为销售的是假冒、伪劣产品，也必然存在欺骗社会公众的事实，可能会导致销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪与诈骗罪的竞合。

一种观点认为代某的行为构成诈骗犯罪。代某以数百元低价购进假包，再以上万元的价格出售，差价悬殊；期间采取仿造柜台、拍摄虚假视频、打印虚假小票、修改定位、刷单好评、购买虚假物流单等一些列行为，虚构事实、隐瞒真相贯穿于整个交易环节，行为特征符合诈骗罪。且通过其客观行为体现出行为人的真实意图是骗被害人相信是真包，从而骗取被害人支付货款，具有非法占有的目的。

第二种观点认为代某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。代某与被害人存在真实的交易关系，所售的包具有一定使用价值，部分被害人以收到假货为由申请退款时，代某也会同意退款，因此代某的主观目的是通过向买受人销售假冒商品，牟取非法利润，具有非法牟利故意而不是非法占有目的；代某所售品牌包的价格低于专柜正品，不能排除被害人知假买假的合理怀疑。

第三种观点认为代某的行为构成销售伪劣产品罪。虽然代某所售名牌包的产品质量未明显不符合同类产品的质量标准，但其以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，属于“以次充好”，销售金额达到立案标准的，可能构成本罪。

认定构成何种犯罪，应当把握犯罪本质，从法益保护、行为人行为手段、有无非法占有目的、被害人挽损渠道是否畅通等方面进行分析。具体到本案，承办人认为代某构成诈骗罪。第一，代某的行为符合诈骗犯罪虚构事实、隐瞒真相的特征，同观点一。第二，被害人挽回损失的渠道不畅通。虽然有退款情况发生，但结合代某的经营模式，其作案使用的淘宝店铺账号系从网上购买而非实名注册、更换频繁，被害人发现被骗后依靠民事途径无法完成，救济维权困难。第三，营业犯不一定排除诈骗，如合同诈骗也存在市场经营性的行为。第四，本案侵犯的是复杂客体，既有被害人的财产权，又有权利人的商标权，相对而言，本案当中购买者花费上万元购买一个包，其财产权益遭受损失更为明显，因而财产权益是更主要的被保护法益，按照想象竞合从一重处理，应认定为诈骗罪。

2.范明伟    南京铁路运输检察院

案例6争议焦点：

（一）被告人是否同时构成诈骗罪？

针对本案被告人的行为方式，在检察官联系会议上有检察官提出，被告人采取虚构自己有品牌方授权的事实，以正品折扣店的名义对外宣传，使得商场和消费者均陷入错误认识而允许经营和购买商品的行为，在违法性层面符合诈骗罪的构成要件。

（二）商场和消费者是否陷入了错误认识？

本案中，商场的经营人员的证言中，反映其对于经营商户的授权是否是真的，持的是开放态度。根据“避风港”原则，针对商场负一楼或者商场外广场上的临时摊位，只要租赁摊位的商户提供了相应的品牌授权文件，商场就默认是真实的，因为不同品牌销售授权的渠道很多，商场无法辨别承租人授权合同的真伪，如果出现伪造的授权合同，那么所有责任应当由承租人承担。所以从这个意义上讲，商户并非完全陷入错误认识。

购买的客户的证言中存在两种情况，一部消费者者真的陷入错误认识，以为是正品的折扣店，购买了产品。一部分消费者明确知道，一看就是假的，这个价格和这样的方式销售不可能是正品，因为价格便宜且质量很好而消费购买。因此承办人认为本案不能全部认定诈骗罪。

（三）是否应当从一重处理？

销售假冒注册商标的商品罪案件中，可能同时触犯生产、销售伪劣产品罪和诈骗罪，但三者并非完全的法条竞合关系，需具体分析。虽然从手段行为角度讲，可能都存在欺诈的成分，都具有贪财的动机和获取钱财的结果，但不应简单以是否存在欺诈，是否具有贪财动机以及获取钱财的多少来区分罪名，而应从产品是否符合质量标准、行为是否具有市场交易性质来界定。因为市场交易行为的存在直接决定了销售假冒注册商标的产品不能认定为诈骗，就像强迫交易行为不能认定为抢劫。

总之，本人认为，本案应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。

【与谈】（每人5分钟以内）

1.徐宗新    上海市律师协会副会长、靖霖律师事务所主任

这三个罪名的区分，既是实务关注焦点也是难点，因为三者的构成要件存在诸多相似之处，在不少案件中还会发生竞合。我结合案例谈谈区分三个罪名以及审查的要点。

第一，审查产品的质量。构成生产、销售伪劣产品罪的前提是涉案产品具有伪劣性，如掺杂掺假、以次充好、质量不合格等情况。但是在案例五和案例六中，现有的案情介绍看不出来涉案产品质量低劣或者不符合一般品牌产品的质量标准。虽然两个案例都存在以假冒商品冒充正品的行为，但根据司法解释规定，生产、销售伪劣产品罪中的“以假充真”，应当限于以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品。而在案例五和案例六中，无论是正品还是假冒商品，都具有一般服饰的使用性能，不属于以假充真，不构成销售伪劣产品罪。至于两个案例是构成诈骗罪还是销售假冒注册商标的商品罪，实务中争议较大，还需要结合其他因素来进行分析。

第二，审查产品价值和交易的意图。诈骗罪要求行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使被害人陷入错误认识交付财物。诈骗行为人或是根本没有给付行为，或是虽然在形式上付出一定代价，但其所给付的商品服务属于废品、坏品、残次品，基本不具有使用价值。总而言之，诈骗罪行为人不具有真实的交易意图，其目的在于骗取他人的财物。在销售假冒注册商标的商品罪中，行为人与购买者一般存在真实的买卖交易关系。行为人的主观目的是通过向买受人销售假冒商品谋取非法利润。虽然行为人交付的商品属于假冒商品，在质量服务、消费者认可度方面往往劣于正品，但是在使用功能方面通常不会有贬损，甚至可能比正品还要耐用。对于产品的实际价值，案例五、案例六没有详细介绍，如果涉案的样品的质量相对优质，进货价也相对较高，具有相应的使用价值和交换价值，那么行为人主观上更多的就是非法牟利目的，而非占有他人财物的目的。此时认定诈骗应当谨慎。

第三，审查购买者的主观认识程度。诈骗罪的被害人是由于行为人欺骗陷入了错误认识，从而交付财物。如果被害人没有陷入错误认识，即便其交付了财物，也不能认定为诈骗罪。在销售假货的行为中，如果购买者基于销售者的资质、价格明显偏低等因素，对于假冒的商品心知肚明，知假买假，即便行为人有谎称商品系正品等情形，此时购买者并未陷入错误认识，不能成立诈骗罪。此外，根据刑事诉讼证据规则，在具体案件中难以排除购买者知假买假合理怀疑的，不能认定行为人构成诈骗罪，而应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

实践中需要结合购买者知识背景、行为人资质、行为人是否告知假冒商品的交易价格是按正品的市场价格、交易的环境、数量、次数等等情节，综合判断购买者对假货的认识程度。一般而言，涉案产品售价与正品的售价之间差距越大，购买者就越有可能是在知假买假，而非上当受骗。如果案例五、案例六中涉案的赝品的销售价格和正品的价格有较大差别，已经超过了正品折扣店的范畴，就不宜轻易认定为诈骗罪。

2.赵  辉   浙江省衢州市人民检察院

对于如何界分销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和诈骗罪，我认为需要从行为特征、主观故意、侵害法益以及罪名竞合关系等角度综合判断。

首先，从法益侵害和客观行为来讲，销售假冒注册商标的商品罪主要侵犯商标专用权及市场秩序，要求商品本身可能质量合格，但是未经授权使用商标；销售伪劣产品罪，则侵害国家产品质量管理制度和消费者权益，要求产品存在掺杂掺假、以次充好等质量问题；诈骗罪的核心则在于无真实交易意图，通过虚构事实或隐瞒真相，直接骗取财物，未交付标的物或者标的物无实际使用价值。

销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪，主观上来讲需要具有真实交易意图，且标的物具有基本功能，如假冒品牌白酒融合进行饮用。而诈骗罪的标的物通常不具有约定功能或与价值显著不符，如以普通白酒冒充茅台出售，但实际上是普通酒精勾兑的劣质品，而且不能饮用。

销售假冒注册商标的商品罪，从行为特征方面分析，需销售明知是假冒他人注册商标的商品，商品本身可能质量合格。主观故意方面，应明知商品系假冒注册商标，但未必明知产品质量不合格。侵害法益方面，主要是侵害的是商标管理秩序，商标权人权益。关键判断要素是商标质量是否合格，是否涉及到商标侵权。

销售伪劣产品罪，行为特征是销售掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，产品质量存在实质性缺陷。主观故意方面是明知产品质量不合格或者对质量缺陷持放任态度。侵害法益方面是产品侵害的是产品质量管理秩序、消费者合法权益。关键判断要素是产品是否符合伪劣产品的实质标准，如功能、安全性方面等等。

诈骗罪的行为特征是虚构事实或隐瞒真相，如伪造正品证明、虚假宣传等等，使消费者陷入错误认识并支付财物。主观故意方面应具有非法占有的目的，故意欺骗消费者使用，使其误判商品性质。侵害法益方面，应侵犯的是公私财产所有权，应具体应判断是否存在系统性欺骗行为，消费者是否因欺骗行为产生错误认识。

具体到案例五来讲，代某诈骗案中其行为特征是伪造专柜场景，虚假采购视频、虚假的国际物流单号等等，将假冒奢侈品包冒充正品高价销售。我赞成这个案例构成诈骗罪。首先，从与假冒注册商标的商品罪的区别来讲，代某不仅销售了假冒商标的商品，还通过系统性欺骗手段，如伪造采购渠道物流信息等，使消费者误认为商品是正品，也超出了单纯商标侵权的范畴。其次，从与伪销售伪劣产品罪的区别来讲，若假冒包本身质量低劣，如材质工艺不达标，可能同时构成销售伪劣产品罪。但是如果假冒包本身质量达到一定的层次，本案更核心的是虚构正品属性，骗取高价，则应优先评价为诈骗罪。

案例六中，我也赞同认定为销售假冒注册商标的商品罪。首先，行为特征方面，在商场以正品折扣店名义销售假冒品牌服装鞋帽，提供虚假授权证书。从与诈骗罪的区别来看，虽虚构正品折扣名义，但若商品质量与正品无特别大的差异，比如说是高仿品，消费者可能仅因商标混淆而购买，未完全陷入正品错误认识，亦认定为销售假冒注册商标的商品罪。从与销售伪劣产品罪的区别角度来讲，若产品本身质量合格，比如仿制品和正品的功能无异，则不能构成销售伪劣产品罪。如果确实存在质量低劣，比如容易破损、有害物质超标等等，则可能同时触犯两罪，按想象竞合从一重罪进行处断。

从罪名竞合处理的原则来讲，销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。如果一个商品既伪劣又假冒商标，构成想象竞合应从一重罪处罚。通常销售伪劣产品罪量刑更重，若商品质量合格仅假冒商标，应仅定销售假冒注册商标的商品罪。

从诈骗罪、销售假冒注册商标的商品罪和销售假冒伪劣罪的区别来看，如果欺骗手段使消费者对商品的根本性质（如是正品还是仿品）产生错误认识，应定诈骗罪。如果仅对商品部分特征（如产地、材质）夸大宣传，未虚构根本属性，则应该按销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪进行处理。

实务认定的要点，我认为有四个方面。首先，应从商品质量进行鉴定。通过专业机构检测商标商品是否符合国家标准和行业标准，从而判断是否属于伪劣产品。第二，从欺骗行为的程度来看，审查是否虚构商品的核心属性，如是否足以使一般人陷入错误认识，但是从交易场景和价格来看，销售假冒产品更可能构成诈骗。如明显低价销售高仿品，则可能构成商标侵权。第四，从行为人供述和客观证据来看，结合聊天记录、宣传资料等证据判断行为人是否明知商品伪劣或者假冒。

3.范  凯   无锡市中级人民法院

第一，销售“假名牌”商品早期多发生在线下门店，随着大家防骗意识增强，被告人把骗术升级了，通过“假代购”“假海淘”方式进行，但核心没有变，仍然是通过销售假冒的奢侈品包包赚取高额的利润，是一种制假售假行为。故行为人采用假冒他人注册商标的商品，再通过冒充海外代购的方式，以正品价格销售给消费者，该行为是一种制售假冒伪劣产品的欺诈消费行为。

第二，关于诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪的区别，主要从犯罪构成方面进行判断。犯罪主体方面，诈骗罪的主体一般是个人，制售假冒伪劣商品罪可能是单位或者是个人。犯罪客体方面，诈骗罪是公司财物，后者一般是产品质量管理制度和消费者的合法权益。犯罪客观方面，销售伪劣产品的行为人一般具有真实的交易意图和对价给付，且给付的对价具有一定使用价值。行为人主要的主要目的是通过制售伪劣产品在商品流通环节追求非法获利，欺诈的方式围绕产品的质量优劣做文章。诈骗罪的行为人往往是缺乏真实的交易意图，或者给付的是完全或者几乎没有使用价值的废品、坏品或者残次品，主要是非法占有消费者支付的钱款。

第三，在提高诉讼效率和取证的便宜程度方面。制假售假类犯罪可以直接以销售金额或者货值金额计算犯罪数额，更加简便易行。如果认定诈骗罪，还需要确定消费者主观上是否是知假买假，同时对购买假货的价值还需进行鉴定，毕竟一个假名牌包还是有使用价值的，在犯罪数额中还要扣除一定成本，才能计算出被害人的实际损失或者被骗数额。因此定诈骗罪的取证更为困难。我也检索了很多类似案例，更多以生产、销售伪劣产品或假冒注册商标的商品罪来认定。因此案例5应该首先排除诈骗罪。

第四，行为人同时触犯了生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，因其销售数额18万余元，根据从一重原则，以销售假冒注册商标罪的商品罪论处。案例6的认定理由与案例5相同，不再赘述。

4.马春晓    南京大学

第三个环节涉及到的问题是生产销售伪劣产品罪名竞合的问题。关于这个问题，传统理论有一些表述，比如在区分生产销售伪劣产品罪和诈骗罪的时候，通常会说：第一，法益不同。生产销售伪劣产品罪是产品质量、市场秩序，诈骗罪是个人财产。第二，行为方式不同。前者是销售行为，后者是欺诈行为。第三，对象不同，生产、销售伪劣产品罪是伪劣产品，诈骗罪是被害人及其财物。应当说这样的区分其实是一种表面的区分，所获得的结论也是似是而非的。因为即便是作出这样看似明确的区分之后，也不能否认这两个罪名，或者是我们这个环节讨论的三个罪名，其实是存在想象竞合的，因为这些罪的法益和行为方式又是有重合的。如果诈骗罪的法益是个人财产，但是生产、销售伪劣产品罪也针对消费者的财产。行为方式也是，销售行为也可以成为诈骗行为的一部分。所以基于传统标准，对于这些罪名作表面区分意义不大，而且传统的这种区分预设的原理就是这三个罪名之间是相互排斥的关系，但是我们都知道这三个罪名就是根据不同的角度进行认定的（从财产犯罪的角度认定诈骗，从产品责任的角度去认定生产、销售伪劣产品，从保护知识产权的角度去认定商标），它们本身就不是从一个标准作出来的区分，所以很难在学理上认定三者是对峙的关系，相反，它们其实是交叉重合的关系。既然是交叉重合的关系，就意味着这三个罪名其实是存在着罪名的竞合的。

第二，三者之间不是静态的竞合关系。换言之，我们今天一直在讨论，是不是有生产、销售伪劣产品就一定有欺诈，我们会发现大部分的时候是，但是也有不是的时候。刚刚范明伟检察官也讲到了，有人说同时构成诈骗，有人说其实没有骗，我在第一环节也举了一个案例，包括案例六中被告人刘某和陈某的产品是从上一道环节低价买来的，上一道环节的生产者，对于刘某和陈某，就不构成诈骗，因为他们没有被骗，他们是低价买来的。但是上一道环节的人如果被抓到之后，他构成生产、销售伪劣产品罪。结合这样的案子会发现生产、销售伪劣产品，有的时候确实会跟诈骗罪相近，但是会出现例外。

所以我觉得这三个罪名的区分是动态的，大概可以从“以假卖真”和“以假卖假”这两个角度作一个大概的区分。比如在以假卖真的时候，从购买人的角度，我确实是不知道的，在这个时候我是被骗的，同时生产的物品又是伪劣产品。同时又用的别人的知名商标，这个时候就会构成生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪，三个罪名是竞合的。第二种情况就是以假卖假，生产者卖的就是假的，下面的那个买家也是知道的，买家没有被骗，对于这个案子而言，诈骗罪就不能成立，只有可能构成销售假冒注册商标的商品罪。最大的类型上去做知假买假还是以假卖真这两种区分，会使三种罪名的竞合在两个不同的领域内，有一个相对明确的竞合的样态，进而在此基础上面去区分。

但是我还想说的就是这三个罪名的竞合，是一个动态的竞合，它不是一个静态的竞合，所以仍然需要司法专家们结合个案作出准确判断。

5.欧阳本祺  东南大学

如何来界分三个罪名，要从犯罪构成，尤其是法益和行为类型仔细甄别。从法益上讲，销售假冒注册商标的商品罪侵犯的是注册商标的专用权，属于保护市场经济秩序中的知识产权。销售伪劣产品罪侵犯的法益是产品质量监管秩序和消费者合法权益，属于市场经济秩序中的伪劣产品罪。这两个犯罪的法益不仅仅是单纯的财产权利。而诈骗罪侵犯的就是一个财产权利，行为人主观上要有非法占有的目的。销售假冒注册商标的商品罪或者生产、销售伪劣产品罪并不需要具有非法占有他人财物的目的。即使嫌疑人亏本销售，那只要其销售金额或者违法所得达到一定数额，也可构成相应犯罪。

另外，从行为方式上来看，三者之间确实有竞合。销售假冒注册商标的商品或者销售伪劣产品都存在一些欺诈行为，比如说掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格，这和诈骗罪里面的五个环节（行为人虚构事实、隐瞒真相，被害人陷于错误认识，被害人基于错误认识而处分财产，行为人得到财产，被害人遭受财产损失）之间存在着一定竞合关系。对于三个罪名的区分，除了法益上或者主观上的区别之外，需要结合个案具体判断。

由于其行为方式具有相似或者交叉之处，销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，也可能会符合诈骗罪的构成要件。因此，这两个罪和诈骗罪之间具有竞合关系。至于是什么样的竞合关系，是想象竞合还是法条竞合？法条竞合是指两个罪的竞合之间需要法益上的同一性，比如诈骗罪与金融诈骗罪具有法益的重合。想象竞合是基于行为方式所产生的竞合，如销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，是因为行为方式的竞合，所以符合想象竞合的关系。想象竞合是从一重处罚，在很多的情况下，可能会按照诈骗罪量刑，诈骗罪法定刑会重于销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。

6.魏昌东    华东政法大学

第一个案件中，行为人主要是生产、销售侵犯知识产权的商标的商品的行为，和第二个案件没有太大区别，然而我们可以清楚地发现，第五个案例和第六个案例中行为人所实施的行为方式却截然不同。

在案例五中，正如毛若帆检察官所汇报的，为什么会出现行为人多次虚构在境外采购该特殊商品，这里就应当做出实质性的判断，那就是让所有的买家产生实质的认识上的错误，即此货是采购于境外的真品。一般来说，犯罪人所应当受到的刑罚评价应当与其在犯罪中所耗费的时间和精力相匹配，这是我们对罪责刑相适应原则的另一个评价。犯罪人为了实施特殊的犯罪，他们付出了超乎于普通犯罪的时间设计，由此造成的社会危害性应当在刑罚评价中给予更全面的分析。在行为方式上，可以清楚判断出二者在司法的最终裁量的结果上应当尊重犯罪人的选择，即通过其危害行为所意图达到的损害结果究竟是什么。案例五很清楚，即让买该货品的人以正品价格或类似于正品价格来取得该商品。很显然，此时他所获得的非法利益要远远的大于案例六中的情况。在这种情况下，我认为案例五定诈骗罪是比较充分的。

在案例六当中以及这个单元所提出来的问题当中，是销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪二者之间如何进行界分。刑法在立法的时候，立法者已经考虑到了这些问题，主要是从法益保护的特殊性和层次性，在立法中做出设定。生产、销售伪劣产品罪是第140条，刑罚设定第一档是两年以下，第二档是两年到七年，第三档是数额特别巨大，200万元以上，最高可能判无期徒刑。而销售假冒注册商标的商品罪（刑法第214条），刑罚设定起点是三年以下，然后三年到十年。由此来看，如果在实践中，对于一般产品进行质量的侵犯，那么此时就应该定生产、销售伪劣产品罪。而对于特殊拥有注册商标权的产品，应考虑其名誉受损。个人认为，经济犯罪保护的法益是参与市场经济活动的主体的利益分配关系。在这种情况之下，应该优先试用刑法第214条。也就是说，刑法在设定、选取法律保护的标准、干预力度时已经做出了选择了。因此在这个时候我认为不需要犹豫，只要是对特殊的具有注册商标的产品实施的假冒伪劣产品的生产和销售的行为，一般情况下直接定销售假冒注册商标的商品罪，只有在数额特别巨大，可能被判处无期徒刑的时候再适用生产、销售伪劣产品罪，以准确的将生产、销售伪劣产品罪（刑法140条）和销售假冒注册商标的商品罪（刑法第214条）二者关系进行界分。

第二单元  公益诉讼问题

案例7：殷某等人生产、销售伪劣产品案

2016年至2024年，殷某在未取得化妆品生产许可的情况下，进购原料自行配制化妆品膏体，雇佣工人在地下室等处无证非法生产化妆品，为追求美白效果，殷某在其生产的某美容霜等具有祛斑美白功能的化妆品中超量添加汞等有害物质，并经由化妆品网络经营者通过某电子商务平台向广大消费者销售，造成部分消费者使用后出现脸部脱皮、大面积红肿、汞中毒、住院治疗等严重后果。经查，殷某生产、销售伪劣化妆品金额金额共计人民币18万余元（以下币种同）。经江苏省产品质量监督检验研究院国家化妆品质量检验检测中心检验，某美容霜等化妆品中汞含量为2752.7mg/kg至46570.9mg/kg不等，均不符合《化妆品安全技术规范(2015年版）》中有害物质汞含量1mg/kg限值，系不合格产品。

【研讨问题】对于生产、销售不符合产品质量安全要求的伪劣面霜，侵害众多消费者人身健康等合法权益，损害社会公共利益的行为，检察机关是否可以提起民事公益诉讼，诉讼请求如何提出？如果是肉毒素、减肥药，情形是否相同？

【发言】（每人5分钟以内）

1.刘  勋   南京市秦淮区人民检察院

案例7中殷某的行为构成生产、销售伪劣产品罪无分歧意见，但能否对殷某提起附带民事公益诉讼，案件办理过程中出现了不同声音。有观点认为，首先，《民事诉讼法》和司法解释中规定，检察机关对于破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，可以提起民事公益诉讼，公益诉讼“等内”法定领域只有食品、药品，并未包含化妆品；其次，虽然可以在“等外”通过单行法增设公益诉讼条款方式拓展案件范围，但目前涉及化妆品的相关法律中并未规定检察公益诉讼条款，“法无授权不可为”；第三，最高检八厅在《关于积极稳妥拓展公益诉讼案件范围的指导意见》中明确指出，新领域案件的立案，应当由省级检察院审批，甚至需要层报最高检审批，该案若提起公益诉讼应需经省检审批；最后，经检索实务中已发布的涉化妆品指导性案例、典型案例发现，广东揭阳检察机关曾对在化妆品中非法添加氯霉素、酮康唑等抗生素类药品的行为人提起民事公益诉讼，上海检察机关曾以妨害药品管理罪对销售境外“肉毒素”等美容药品的行为人提起民事公益诉讼，上述行为均因化妆品中含有药物成分涉药品安全而当然可以纳入公益诉讼范围。目前并未检索到单纯因化妆品自身存在质量问题而提起民事公益诉讼的案例。

但秦淮区院经审查认为，公益诉讼履职要将应检“三个善于”的要求与办案有机结合，善于从具体法律条文中深刻领悟法治精神，实质化理解“食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益”公益诉讼履职范围。化妆品质量安全与食品药品一样事关人民群众身体健康等切身利益，实践中化妆品由药监部门监督管理，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条也指出，对于消费者与化妆品生产经营者之间纠纷，或者有关组织提起公益诉讼，参照适用食品药品纠纷规定。最终秦淮区院参照《消费者权益保护法》等规定，对殷某提出三倍民事公益诉讼惩罚性赔偿，并于2025年1月获法院判决支持。

【与谈】（每人5分钟以内）

1.程晓燕    南京市人民检察院公益诉讼检察部门

刚刚秦淮区检察院刘勋检察官介绍的这个案件，从提起民事公益诉讼的法定要件角度，存在适格主体，也存在无证生产经营以及远远超出国家标准等违法行为，损害后果是很多人因此汞中毒甚至住院等，因果关系上，也有证据可以证明。这个案件的分歧和争议焦点就在于这个案件是不是属于公益诉讼的法定领域。从公益诉讼最初的四个法定领域，到最后通过单行法的制定或者是修改，新增了11个领域，但是没有化妆品这个明确表述。离化妆品最近的就是《民事诉讼法》第58条第2款规定的食品药品安全领域。从法条规定看，确实化妆品不在法定的领域之内，但是我们认为，应该实质性地理解法条，从保护与食品药品安全领域背后同等重要的法益的角度来看待和认识这个问题，判断检察机关是否要依法履职。我认为，生产、销售化妆品违反国家规定并且同时造成社会公共利益受到损害的，检察机关应该提起民事公益诉讼。理由如下：

第一，化妆品的使用具有普遍性和广泛性。《化妆品监督管理条例》第3条明确规定，化妆品是指以涂擦、喷洒或者其他类似方法，施用于皮肤、毛发、指甲、口唇等人体表面，以清洁、保护、美化和修饰为目的的日用化学工业产品。可见化妆品活跃在我们生活中的方方面面，如洗面奶、洗发水、面霜，甚至男士使用的剃须水等等，都属于化妆品。化妆品的使用范围包含男人、女人、老人、小孩，跟我们过去狭义理解的化妆品仅用于美化或是修饰作用是不一样的。化妆品使用的广泛性甚至高于保健品、减肥药以及我们部分外用的广谱抗菌药物等等。化妆品一旦使用、管理不当，其涉及的公共利益范围是非常广泛的。

第二，涉及化妆品侵权案件中，其侵犯公益与食品药品安全领域法益相同，都是社会公众的身体健康权。从这个角度看，化妆品可以实质解释为食品药品。本案是在化妆品里面超标添加了3000倍到46000倍之间的水银。水银它是一种化学元素，俗称为“汞”，是常温常压下唯一以液态的形式存在的一种金属，具有还原性，可以用于美白。但是“汞”也有强烈的神经毒性，无论是单体还是含汞化合物，都具有不同程度的毒性，会造成慢性中毒。正因为如此，世界卫生组织已经把汞及其化合物认定为致癌物，同时，我国加入的一个国际公约组织也严禁使用水银温度计。本案中，添加高达4万多倍的汞已经造成了消费者的脸部脱皮、大面积的红肿、汞中毒甚至住院等身体健康的实际受损。身体健康权正是法律授权检察机关开展食品药品安全领域公益诉讼所要保护的法益。从这个角度来看，将化妆品纳入食品药品管理和监督具有实质合理性。

第三，化妆品的行政监管的主体和药品具有同一性。2022年实行的《化妆品生产经营监督管理办法》明确规定，国家药品监督管理局负责全国化妆品监督管理工作。可见在国家的行政监管层面，对于化妆品采取更近似于药品管理的监督方式。

第四，法律依据方面。刚刚承办人也提到了，2021年的最高法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确，国家规定的机关或者是法律授权的组织，在提起化妆品方面的公益诉讼时，可以参照适用这个司法解释。虽然司法解释规定可以参照适用。但是我们认为，应该将化妆品归入食品或者药品，是法定领域，而不是参照适用。

综上，我们认为，虽然现行法律并没有明确地将化妆品这个字样写入法条，但是化妆品侵权违法并造成社会公众身体健康损害的，可以适用食品药品领域的相关法律规定来提起民事公益诉讼。

至于肉毒素或者减肥药，因为肉毒素是一种麻醉类药品，已经被明确列入药品监管。减肥药有违法添加的，也是属于食品。这两种本来就属于食品药品安全领域检察公益诉讼的范围。

2.朱建勇    江苏省人民检察院公益诉讼检察部门

最高检正在如火如荼地推进检察公益立法。前段时间两会刚结束，全国人大常委会也安排今年将审议检察公益诉讼法。有兴趣的同志可以去关注这部法律，因为现在有很多的程序乃至于实体，都有很多争论的，我给大家举几个例子。

第一，检察机关在检察公益诉讼法里面的法律定位问题。目前二审的程序设计是上级院要共同出庭。站在当事人恒定的角度，起诉的市院要出庭；站在启动抗诉程序的角度，上级院要出庭，于是现在就是两级院共同出庭。但是其中其实是存在一些不合理因素的。我们希望通过立法，将这些程序进行地更加精准和规范。

第二，刚才这个案件中事实上很多还没有解决的程序和实体问题。比如在起诉之前，刑事附带民事公益诉讼案件需要履行公告程序。如果公告之后有组织表明要起诉，那检察院就必须退出来，这是法律设计的程序。从法院的角度讲，公告的目的是保障诉权，由适格主体参加，检察院应当是兜底起诉。但是从检察机关的角度，我们认为保护的是公益，这样影响整个的办案协作，刑法保护的也是公益，公益诉讼保护的也是公益，事实上我们不需要这么一个程序设计。

第三，附带民事公益诉讼中，目前法院要求刑事被告和民事被告一致，但这就带来一个问题，这个人不构罪不代表他不侵权。在一个案件当中，非要保持一致的话，就会导致如果一共有十个侵权人，只逮了五个、还有五个的话，就放不到这个案件里面来了。再比如说，构不成单位犯罪的话，于是只能放弃附带民事公益诉讼的选择，而采用纯粹的民事公益诉讼。这块程序设计也是需要调整的。

第四，刑事案件和附带民事公益诉讼案件要同一个审判组织进行审理。但是从我们工作接触中，刑案案件都是由刑庭法官来审，他对我们的证据要求依然是排除合理怀疑，但是民事诉讼证据标准是高度概然性。我们曾经碰到一个案件是一个人偷了国家好多水，他自己说我偷了50吨，但是法院说不行，你没有形成完整证据链。这个我也不能排除合理怀疑，但是从民事的角度，他已经自认了，我就可以追究他的责任了，他就应当承担相应的赔偿责任。

第五，在单纯的民事诉讼中也存在一些问题，比如惩罚性赔偿。目前惩罚性赔偿一个是3倍，一个是10倍。但是实践当中，3000万的十倍就是三个亿，那三个亿怎么去执行？目前这块有些松动，我看有的判例中，判决2倍，而且在10倍当中会适用5倍。可能在立法或者改革中会作调整。

第六，附带民事公益诉讼的执行问题。虽然说是针对不特定多数人，但最终还是会落实到特定多数人的身上的，比如刚才讲到的化妆品案件，假设100个人买了这个化妆品，那么怎么执行把钱发还给这100个人，这是个问题。我们有个保健品民公案件是七千多万钱都执行到位了，是我们把钱放到省消协，然后对社会进行公告，我们按照相应倍数把钱执行到位，在一定期限内没有人来领取剩下的钱，我们就把它放到一个基金里面。就这样解决了不确定多数人的问题。

正如刚才程主任讲的，有规则的时候用规则，没有规则或者规则失灵的时候，我们就适用原则，化妆品实际上跟食品药品的概念差不多，同样是伤害身体健康、危及生命安全。“陆勇假药案”“鹦鹉案”，其实说白了有时候规则可能是失灵了。那这时候怎么办？没有规则有原则，犯罪的最大特征是社会危害性，从危害社会公共利益的角度去评判是否构罪、构成多重的罪、如何区分此罪和彼罪。作为一个法律人运用法律思维的角度去分析可能更符合客观实际。

3.高志宏    南京航天航空大学法学院

个人认为本案件争议焦点是针对于生产、销售伪劣化妆品以及类似产品的行为，检察机关是否可以提出民事公益诉讼，以及如何提出诉讼请求的问题，是可行性和可能性的问题。

一是关于法律依据。公益诉讼的直接法律依据是《民事诉讼法》第58条和两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。关于诉讼请求，《消费者权益保护法》第55条，《民法典》第1207条和第1232条，特别是关于惩罚性赔偿问题，刑法存在一些规定，《食品安全法》第148条也有规定。同时关于化妆品，《化妆品监督管理条例》关于汞含量有明确规定。关于肉毒素有《药品管理法》《医疗用毒性药品管理办法》进行相关规定。关于减肥药有《食品安全法》和《药品管理法》进行相关规定。这是相关的法律依据。

第二个问题是检察机关是不是可以提起民事公益诉讼。刚才程主任也提到，现有立法没有直接把化妆品纳入到公益诉讼范围内，但是学界和实务界长期存在关于公益诉讼涉案范围“等内”和“等外”的争论。从实践来看，目前肯定是采取“等外”的。从去年开始，关于公益诉讼的受案范围有说收窄。根据《民事诉讼法》第58条，还有两高的解释，个人认为本案是完全可以提起民事公益诉讼的。它符合两个条件，第一，侵害了不特定多数人及公共利益。本案中刚才程主任也提到，化妆品的使用范围非常广泛普遍，且具有高致害性，符合侵害了消费者健康权益、危害公共利益的特征。第二，消协或者其他组织没有提出公益诉讼，检察机关可以直接提出民事公益诉讼，符合适格主体的条件。

第三个问题是提出什么样的诉讼请求。根据相关的法律规定，诉讼请求可能有四个方面。第一，停止侵害、消除危险，包括停止生产销售、召回产品并销毁。第二，赔偿损失，可能包括人身赔偿损失。还有一个具有争议性的是惩罚性赔偿损失。个人认为可以根据《消费者权益保护法》第55条、《民法典》第1207条的规定进行惩罚性赔偿。但是刚才朱主任提到一个非常现实的问题，如果金额过大的话如何来执行，那可能是另外一个层面。惩罚性赔偿我觉得要引入到公益诉讼中间去来体现的对公益的救济。第三，通过媒体进行公开赔礼道歉。第四，承担所有的诉讼费用。

第四个问题是关于肉毒素或者是减肥药等类似情况该如何处理？个人认为可以提起民事公益诉讼请求，这与化妆品是比较类似的。但是需要说明的一个特殊问题是，肉毒素属于我们国家医疗用毒性药品，是受严格管控的，如果当事人没有取得相应的许可证，那么可能会触犯刑法生产销售假药劣药罪的罪名。减肥药中非法成分也可能会触犯刑法生产、销售有毒有害食品罪或者假药罪的相关规定，也可以根据《食品安全法》关于惩罚性赔偿的规定进行合理赔偿。关于类似的案件，消协或者其他法定组织没有提出民事公益诉讼，检察机关可以直接提起民事公益诉讼以维护社会的公共利益，或是威慑其他类似违法行为。

案例研讨共识成果总结

李  勇  南京市人民检察院法律政策研究室

今天我们在315消费者权益保护日前夕举办这样一个研讨，我觉得意义非常重要，不仅是解决办案中遇到的一些疑难问题，同时也向社会释放了司法机关特别是检察机关对于人民群众食品药品安全高度关注的信号。

刚才我们围绕案例讨论了很多问题，各位专家对每一个案例都发表了自己的观点，有共识也有分歧。本次讨论的目的是凝聚共识、总结共识、服务于办案。认真学习后我总结了一下，大概形成了十项共识。

第一，关于以假充真和以次充好的区别，主要是看产品是否是同类产品。只有同类产品才存在以次充好的问题；如果是不同类产品，才会存在以假充真。

第二，关于以A产品冒充B产品，可能构成销售伪劣产品罪。第一组案例中以猪肉、鸭肉冒充牛肉构成销售伪劣产品罪我们是有共识的。在这个问题上DeepSeek给了非常精彩的回答，不仅结论与专家的判断一致，而且论述的理由和观点简直让人拍案叫绝，论述有理有据、分析到位。

第三，主观故意对于以假充真的认定有一定影响。第一组的两个案例大家一致认为行为构成销售伪劣产品，是以假充真。徐宗新律师在案例分析中延伸提到了人工羊腰案件，即卖家把多种动物腰肉人工合成后售卖，且售卖时候进行了明确标注，即买家购买时已知这是人工合成的腰，这个可能对案件定性有一定的影响。《刑事审判参考》第140辑天津果汁案，如果是纯果汁，销售的时候需在瓶上标注“果汁”；如果配出来的里面有山梨酸钾，不是纯果汁，那必须要标明为“果汁饮料”。这个案件中行为人销售时标注果汁，没有标注“饮料”两个字，起诉生产、销售伪劣产品罪，后来被法院判无罪，原因是因为这个厂家一直都这么生产的，而且每次送检的时候，行政机关从来没有说不可以，因为添加山梨酸钾的人工合成的饮料也是正常合格销售的。这个案件被判无罪的原因涉及行为人的主观故意问题。

第四，关于行政法与刑法之间的关系，涉及第二组案例的讨论。关于行政犯的从属性问题，我们共识观点是行政法规定下对产品是否真和假的认定，不能直接等同于刑法当中认定。刑法的认定具有一定的独立性，特别魏昌东老师还提出了“行刑鸿沟”，不能说出行即入刑。

第五，在案例三“假种子案”中，大家一致观点是如果说没有造成损失是不构成生产销售伪劣种子罪的，原因在于这个罪名是一个结果犯。欧阳本祺教授和任志中法官均提出如果种子质量有问题且达到数额较大的话，可能符合销售伪劣产品罪。魏老师还进一步强调是否是伪劣要做实质判断，如果确实是伪劣的，可能还是要构成销售伪劣产品罪。即使没有造成损失，不构成销售伪劣假种子罪，有可能会构成销售伪劣产品罪。

第六，关于进口牛肉案，多数观点认为构成销售不符合安全标准食品罪。但也有观点认为如果牛肉经检测实质上没有携带疾病没有问题，也没有疫病，可能只能认定行政违法。如果说牛肉品质较低，那可能构成销售伪劣产品罪，这个观点虽不是多数观点，但值得我们进一步思考。司法解释里面规定只要是国家处于防疫等需要，禁止从疫区进口的产品，推定足以造成严重危害身体健康或者是造成食源性疾病。但这个推定我觉得可能有一定限度，这个罪名是一个具体危险犯，正如范凯法官提到，假如某种疾病只在牲畜之间传播，导致养殖户的经济财产损失，但永远不会传到人身上，或者永远不会对人体发生作用，因为生产销售不符合安全食品罪，这个食品只是人的食物，可能还是需要区别对待。

第七，销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和诈骗罪之间的关系。我们共识认为三者罪名之间是有交叉的，并非完全排斥关系。春晓老师的观点，我是特别赞同的。传统的教科书讲罪名与罪名之间的界限，说主体不同，客体不同，还有客观讲了一堆不同，但用到具体案件基本上没有意义。因为很多罪名之间是有交叉的。

第八，知假买假不构成诈骗，但不影响成立销售伪劣产品罪的成立。这是大家的一致观点。

第九，销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和诈骗罪到底如何进行区分，多数观点都讲到需要考量几个要素：一是交易意图，如果没有交易意图，纯粹是欺骗对方，那可能是构成诈骗罪。二是非法占有目的，即是否是为了骗取他人财产。三是价格偏离程度。如果程度特别大可能会构成诈骗。如果偏离程度小那可能是销售伪劣产品罪。但操作起来还是比较困难，比如差异多大才被认定为诈骗？比如把品质不存在问题的二锅头倒到茅台瓶里，冒充茅台酒售卖。如果摆在货架上去卖，那构成诈骗还是构成销售伪劣产品。如果是针对特定某个人就是要骗他的钱定诈骗罪没有问题，但是如果摆在货架上向不特定消费者卖，是定诈骗还是定销售假冒注册商标可能真的不好区分，伪劣产品定不了，因为它产品并不不伪劣。所以这个问题不太好区分，存在争议。个人同意范凯法官的观点，如果存在交易意图还是要定销售假冒注册商标的商品罪，在诈骗罪的认定上需要慎重。我们可能需要考虑，其一，刑法第266条诈骗罪的规定“本法另有规定的，依照规定”；其二，诈骗罪的量刑与销售假冒注册商标的商品罪几乎天壤之别，所以简单地“从一重处”值得商榷。

第十，化妆品公益诉讼案件，三位专家实质上是符合公益诉讼条件的，将化妆品实质解释为药品，相关法条存在法律依据。朱建勇主任给我们提了很好的醒，他说，如果是非典型的案例能够通过实质解释为符合法定领域的公益诉讼，这是打造典型案例的重要契机。