文｜徐光华
（全文刊载于《中国应用法学》2025年第1期）
目 录
一、轮奸是加重构成且存在未遂形态
二、对部分人未得逞的应将全案定性为轮奸
三、对各行为人的量刑应贯彻罪刑均衡
共同实施轮奸的案件中，仅一人得逞，如何对全案及未得逞的行为人定性，实务中同案异判现象亦较为突出。由于这一问题涉及共同犯罪、量刑规则与加重构成的区分、加重犯是否存在未遂形态等较为复杂的理论，刑法理论上亦存在较大争议。加之各国刑法对轮奸的规定也不完全相同，比如，有的国家的刑法将轮奸作为一种加重情节，有的则作为从重情节。并且，各国对轮奸与普通强奸所规定的法定刑差距也不完全相同。如何处理这一问题，在借鉴域外的理论、立法与司法的基础之上，也需要兼顾我国的立法与司法现状。
▐ 一、轮奸是加重构成且存在未遂形态
在共同轮奸的案件中，仅一人得逞，能否认定为轮奸，需要明确轮奸是一种量刑规则还是加重构成。一种观点认为，轮奸只是一种量刑规则，只有事实上出现轮奸的事实，即二人以上均对被害人实施了奸淫行为且得逞，才能对各行为人认定为轮奸并适用加重的法定刑。另一种观点认为，轮奸是加重构成，只要基于轮奸的共同故意而实施奸淫行为，就属于轮奸，即使各行为人没有全部既遂，也应以轮奸论处。笔者认为，应承认轮奸是加重构成，且存在未遂形态。
首先，理论上对于量刑规则与加重构成的区分标准并不清晰，合理性也值得商榷。例如，有论者主张，对于程度提升的加重犯，如诸多财产犯罪区分了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，这就是量刑规则，只有客观上达到了“数额巨大”“数额特别巨大”的，才能适用加重的法定刑。否则，即使行为人主观上有针对数额特别巨大的财物的盗窃行为，但客观上仅得到了数额较大的财物的，也不能认定为“数额特别巨大”的未遂，仅能认定为是盗窃数额较大。如果认为数额特别巨大是数额较大的程度提升，轮奸也可以认定为是普通强奸罪基础上的犯罪人数提升，从这一意义上看，也可以认为轮奸属于量刑规则。理论上也有学者认为，轮奸、入户抢劫等加重犯，行为性质或类型发生了变化，则属于加重构成，认为加重构成存在未遂形态。如轮奸案件中，仅一人得逞的，行为应认定为是轮奸，部分人未得逞的，可以认定为是轮奸的未遂。
其次，无论是加重构成，还是量刑规则，均是刑法对其规定了独立于基本犯的行为内容及处罚规则，原则上都应承认其存在未遂形态。包括轮奸在内的强奸罪的加重构成，当然应承认其存在未遂形态。虽然刑法理论上有学者主张，诸多财产犯罪在“数额较大”基础上所规定的“数额巨大”“数额特别巨大”属于量刑规则，只有成立与否，不承认其存在未遂形态。但是，司法解释及相关指导案例并不认可这一观点，而是承认上述所谓的量刑规则存在未遂形态。例如，2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”该规定承认了诈骗罪的不同量刑幅度，也就是数额较大、数额巨大、数额特别巨大是存在未遂形态的。当然，即使是承认数额巨大、数额特别巨大的未遂，在同一案件中，部分既遂、部分未遂的，为了不至于处罚过重，仅以处罚较重的进行处罚。笔者认为，根据上述规定，既然部分既遂、部分未遂的诈骗案件，承认加重犯的未遂形态，对于全案未遂的案件，也可以承认加重犯的未遂，例如，行为人实施了诈骗数额特别巨大的行为但分文未得的，可以认定为是数额特别巨大的未遂。考虑到这类未遂的危害性相对较小，可以最大限度地减轻处罚。最高人民法院第62号指导案例王某明合同诈骗案中，王某明欲诈骗100万元，30万元得逞，70万元未得逞，判决也肯定30万元属于数额巨大的既遂，70万元未得逞属于数额巨大的未遂。
最后，承认轮奸是加重构成且存在未遂形态，可以更好地贯彻主客观相统一原则，实现罪刑均衡。对共同轮奸中的一人得逞的，如果否认轮奸的成立，各行为人只能认定为是强奸罪（既遂）的共犯。这是将该类行为与多人共同协助一人强奸等同视之，多人共同协助一人实施强奸的，因为没有轮奸的故意，仅能认定为普通强奸罪。但轮奸案件中，即使仅一人得逞，其主观恶性、客观危害性也不同于多人共同协助一人强奸的案件。
当然，对于加重犯的未遂形态在多大范围之内承认，存在不同的观点。扩张说强调，行为人意欲实现加重构成，无论基本犯还是加重犯未得逞，均认定为是加重犯的未遂。例如，入户抢劫的情况下，行为人未能入户，或者入户后未能抢得财物，均是入户抢劫这一加重犯的未遂。另一种观点则持限制态度，认为加重犯的未遂是指行为人实现了加重的要素，但基本罪的构成要件没有实现。例如，入户抢劫罪的未遂是指事实上已经入户抢劫，充足了“入户”这一要素，但未能取得财物。笔者持扩张说，对于多人轮奸而言，无论是一人得逞，还是没有人得逞，其危害性确实明显大于单个人实施的强奸未遂，也大于多人共同协助一人实施强奸行为未得逞。因此，只要各行为人基于“轮奸”故意而实施行为，无论是否有人得逞，均应认定为是轮奸的未遂，才能更好地评价行为的“轮奸”属性。
▐ 二、对部分人未得逞的应将全案定性为轮奸 轮奸案件中，仅有一人得逞，甚至没有人得逞的，都应将全案定性为轮奸。将轮奸作为一种加重情节，既是考虑到各行为人主观恶性较大，也是考虑到轮奸行为对被害人危害更大。就轮奸与单个犯罪人实施的强奸行为而言，二人以上的强奸也更容易得逞。轮奸之所以系强奸罪的法定刑升格要件，在于轮奸不仅严重侵害被害人的性自主决定权，而且这种行为无视被害人的基本尊严和自由，表明行为人无视正常社会伦理秩序。 不能因为部分行为人未得逞，就否认案件性质属于轮奸。毕竟，各行为人主观上有共同轮奸的故意，并且客观上有共同的轮奸行为，只是部分未得逞。如果仅作为普通强奸罪论处，就会忽略对行为人的主观恶性与行为自身的危害性。对于其他犯罪，即使客观上没有完全实现构成要件，也不可能以结果来变更对行为的定性。例如，故意杀人案件中，即使只造成被害人伤害结果，也应该认定为故意杀人罪。如果仅认定为故意伤害罪，则行为人主观上的杀人故意、客观上行为具有致人死亡的危险性，就没有得到刑法的充分评价。 不可否认，实务中对于部分犯罪的认定，基于难以评价行为人的主观故意而更多地倾向于依据客观结果来定性。例如，行为人基于重伤的故意而仅造成了被害人轻伤的，实务中一般否认重伤的未遂，仅根据轻伤结果而认定为故意伤害罪（轻伤）。但不能就此认为，共同轮奸案件中仅有一人得逞的，仅根据结果而认定为普通强奸罪。基于重伤的故意而仅造成轻伤的案件，是因为行为人主观上究竟是重伤还是轻伤的故意较难判断，并且，证明行为在客观上是否具有造成被害人重伤的可能性也并非易事，基于此而认定为故意伤害罪轻伤是事实存疑有利于被告人的贯彻。但这并不是否定故意伤害罪（重伤）存在未遂形态，如果能证明行为人主观上有重伤的故意，客观上的行为也具有致人重伤的危险性，如枪击被害人，即使造成被害人轻伤的，也应认定为重伤的未遂。 ▐ 三、对各行为人的量刑应贯彻罪刑均衡 对于部分行为人未得逞的轮奸案件，在处罚时必须充分考虑未得逞这一情节。这主要是基于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对轮奸所规定的法定刑过重，1979年《刑法》仅是将轮奸作为一种从重情节，而1997年《刑法》将轮奸作为一种加重情节。并且，较之域外刑法的规定，《刑法》对轮奸所规定的法定刑确实偏重。因此，处罚上必须充分考虑部分行为人未得逞这一客观事实，以实现处罚上的罪刑均衡。 首先，对于共同轮奸案件中，即使有部分行为人未得逞，但其他得逞的行为人达到了二人以上，全案应认定为轮奸且不能认定为加重犯的未遂。对于未得逞的行为人，考虑到其未得逞，甚至是主动中止了强奸行为，在量刑时应该特别考虑这一因素。对于这类未得逞或主动中止强奸的行为人，实务中会扩张从宽情节的适用，例如，适度扩张认定为从犯，或者扩张自首、立功情节的认定，以实现处罚的合理。 其次，对于共同轮奸案件中，仅一人得逞，其他人未得逞的案件，全体行为人均应认定为是轮奸的未遂。各行为人均是轮奸的未遂与强奸既遂的想象竞合，虽然仅有一人得逞，其他未得逞的人也基于共同犯罪而构成强奸罪既遂。对各行为人，即使认定为是轮奸的未遂而可以从轻、减轻处罚，也不应轻于普通强奸罪既遂的处罚。对于未得逞的行为人，在处罚的时候应从宽于已经得逞的行为人。 需要指出的是，肯定轮奸是一种加重构成并承认其存在未遂形态，事实上也是将轮奸这一加重构成与其他加重构成同等对待，是立法对轮奸从严处罚的当然要求。但是，考虑到强奸类案件涉及被害女性的重大权益，在严厉惩处犯罪分子的同时，亦应充分地发挥刑法的激励机能，鼓励更多的轮奸行为人能够主动中止强奸行为，更好地保护受害女性的权益。我国当前刑法对于诸多财产犯罪、人身犯罪，行为人即使在犯罪既遂之后再实施“补救”行为，如退赃退赔、主动释放被害人等，立法、司法上都给予了特别从宽处罚。对于轮奸案件的处理，也应注意严厉惩罚犯罪与鼓励犯罪分子放弃犯罪、充分保障被害人利益之间的平衡，在认定为轮奸的基础上，充分考虑未得逞这一 包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师，江苏商会监事长。张博士从业近二十年，跳跃于刑事司法理论与实务之间，积累了丰富的刑事案件办案经验。 张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。 客观事实。（责任编辑：邓永民）
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