审判长、审判员：
内蒙古钢苑律师事务所接受被告人胡某委托，指派张万军律师担任胡某的辩护律师，依法为其提供辩护。本律师通过向被告人胡某了解案情，复印了本案卷宗，通过三天的庭审，辩护人认为，公诉机关指控被告人胡某构成玩忽职守罪的罪名不能成立，辩护理由如下：
一、本案被告人胡某不具备玩忽职守罪的犯罪构成要件
（一）胡某不具有玩忽职守罪所必须具备的职责。
作为一种渎职犯罪，玩忽职守行为无论是作为还是不作为，都与国家机关工作人员的职责义务相联系，国家机关工作人员的职责和义务，一般都在国家的法律法规、各个机关或者单位的组织纪律、规章制度中有具体明确规定。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。这些规定是判定国家机关工作人员的行为是否属于玩忽职守性质的基本依据。考察行为是否失职，是否构成“玩忽职守”，首先要弄清“职守”即职责何在及其归属。
1、呼和浩特市收储中心对辖区政府上报的土地前期成本资料没有再行审查的职责。
本案公诉机关认定被告人胡某具有相关职责义务的基本依据是《呼和浩特市土地储备实施办法（试行）》第十五条关于土地收购的一般程序规定：（二）权属核查。市收储中心对申请人提供的土地和地上建筑物、其他附着物权属进行实地调查，并到市土地和市房产行政主管部门核实。但《呼和浩特市土地储备实施办法（试行）》所称土地储备，是指市人民政府依照法律、法规的规定，按照土地利用总体规划和城市规划，将需要储备的国有土地，通过收回、收购、置换和征收方式予以储存，并实施土地前期开发、利用和供应的行为。而本案涉案的保全庄农贸市场项目涉及的是集体土地征收，按照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。即本案中，赛罕区政府是涉案土地的组织实施者和总责任者。
本案公诉机关认定被告人胡某具有相关职责义务的另外一个基本依据是呼和浩特市土地收储中心（以下简称市收储中心）关于成本审核科职责的规定：负责核定招拍挂项目地块的权属资料和土地前期成本。但该条规定并没有明确规定成本审核科必须对审核地块进行审核职责。呼市收储中心也多次声明：鉴于辖区政府是土地前期土地整理工作的实施主体，应对其提供的前期整理整理成本资料的客观、真实、准确性负责，该中心没有对其再行审查的职责根据《呼和浩特市土地储备实施办法（试行）》，我中心对国有土地收购项目需要进行实地勘察，对于集体土地征收项目没有进行实地勘察的权利。很显然，市收储中心没有对辖区政府上报的土地前期成本资料进行实地勘察的职责。
2、玩忽职守罪的“职守”必须具有法定、明示的特征。
退一步讲，即使公诉机关所举的证据中涉及到呼和浩特市土地收储中心审核职责的。按照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定的职责是法定的，公诉人所举得呼市人民政府所制定的文件连行政法规都不是，只能纳入规范性文件范畴，甚至有的会议纪要连规范性文件都不是。公诉机关不能依据这些文件来对抗《中华人民共和国土地管理法》第四十六条所规定的法定职责，下位法不能僭越上位法。本案中，涉及到国土资源管理部门、呼市收储中心、土地审核小组，这些部门均声称其无对赛罕区上报的的土地成本前期资料再行审核之职责。之所以产生上述原因，在于虽然《中华人民共和国土地管理法》第四十六条虽规定集体土地征收组织实施者和总责任者是区县人民政府，但呼市人民政府出于财政土地的需要而揽权，置《中华人民共和国土地管理法》第四十六条而不顾，违法划分规定集体土地征收程序和职责，才造成今天集体土地征收程序的混乱和职责不明。而玩忽职守罪的“职守”具有法定的、明示的特征。鉴于此，被告人胡某作为一名普通工作人员，不应该为制度制定者的玩忽职守行为而承担玩忽职守罪责。
（二）胡某不是玩忽职守罪适格主体。
起诉书指控被告人胡某身为受委托从事公务的人员，在审核土地前期成本抵顶土地出让金的过程中玩忽职守。被告人胡某主体身份为事业单位工作人员，按照2002年12月28日，全国人大常委会颁布了《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》之规定：在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。只有符合全国人大常委会上述解释规定才能构成玩忽职守罪主体。
而公诉机关所举的书面证据中，没有任何证据证明有国家机关委托呼市收储中心从事公务，即委托呼市收储中心行使对辖区政府上报的土地前期成本资料进行审核之职权。虽然在土地管理委员会【2007】26号会议纪要规定：从2007年8月日起，所有房地产开发项目必须由所在地区政府、呼市收储中心、开发商三方签订项目开发协议，共同认可前期成本费用。但土地管理委员会属于协调性机构，不属于正式国家机关，按照职权法定原则，其也无行使对辖区政府上报的土地前期成本资料进行审核之职权，故谈不上再行委托给呼市收储中心。且上述规定在以后的实践中也没实际执行。因此，公诉机关认定胡某系玩忽职守罪的犯罪主体于法无据。
（三）涉案土地项目属于未批先建，胡某主观上并不存在过失。
对于胡某主观上是否存在过失，要从实际工作状况出发并结合法律的规定来认定。本案中，胡某在对保全庄农贸市场项目前期投入费用进行审核时，已尽到了审慎的注意义务。而公诉机关认为被告人没有审核出就构成玩忽职守罪，显然属于强行断定，不符合客观规律。首先，呼市收储中心没有对辖区政府上报的土地前期成本资料没有再行审查的职责。退一万步而言，即使认定呼市收储中心有对辖区政府上报的土地前期成本资料进行没有再行审查的职责，但本案中，赛罕区报来土地前期成本资料，由于涉案土地属于未批先建，涉案项目早已动工建设。胡某此时已无再行审查的可能性。实际上，正如呼市收储中心成本审核科负责人刘某在侦查机关陈述那样：在秀水家园和保全庄农贸市场项目用地小表上报市长办公会议之前，我们到现场踏勘，当时我，交易科科长王某，我们科的王丽琼和胡某，还有信息科的工作人员到上述三块地进行现场踏勘当时上述三块土地属于未批先建，已经动工建设了。需要提请注意的是：被告胡某人只是呼市收储中心成本审核科普通的工作人员，单位的组织领导误差不应当由被告人个人承担，追究被告人胡某的刑事责任不符合法治社会应有的的责权利相一致的基本原则。因此，胡某的行为，不符合玩忽职守犯罪犯罪主体在主观上存在过失的构成要件。
（四）胡某不存在严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为，其行为与损害结果无刑法上因果关系。
正如呼市收储中心所认可那样，该案中，呼市收储中心对于集体土地征收项目没有进行实地勘察的权利。胡某作为呼市收储中心成本审核科普通的工作人员，已履行了正常的监管职责，对赛罕区政府上报的前期投入费用的函和票据、协议等相关材料进行了书面核算，对不符合前期投入费用的项目进行剔除。
二、关于本案证据问题
（一）涉案2009024、2009025拟出让地块前期成本审核表是否存在问题
1、拟出让地块前期成本审核表是客观存在的
关于本案拟出让地块前期成本审核表是否存在问题也是庭审一个争论焦点问题，本案的被告人胡某一直声称该审核表是存在的，王某的供述可以证实该审核表的存在，被告人胡某在取保候审期间所录的与收储中心工作人员朱某等视听资料也可证明这一点。该拟出让地块前期成本审核表真实反映了如下基本事实：其一，被告人胡某在审核过程中的地位是初审人角色，其对前期成本费用审核结果还需刘某等领导最终签字确认；其二，被告人胡某在审核过程中已到审慎审核义务，已删除前期费用5875.86万元。可以说，该份成本审核表是涉及到被告人胡某罪与非罪的关键证据。但公诉机关对此却没有查清。
（二）关于本案录音证据问题
刑诉法第一百八十七条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。虽然在审查起诉阶段就拟出让地块前期成本审核表是客观存在问题对朱某等进行了询问，但需要指出的是，朱某等与本案有利害关系，即按照胡某所提供法庭的拟出让地块前期成本审核表可以得出结论，如果拟出让地块前期成本审核表是真实存在的，那么，在拟出让地块前期成本审核表签字的负责人也有可能面临牢狱之灾。因此，上述相关人员在公诉机关对其进行询问时不承认拟出让地块前期成本审核表存在是符合人的趋利避害本性的。
但被告人胡某家属提供的四份录音证据真实地证明了拟出让地块前期成本审核表存在及其被销毁情况。辩护人在庭前会议中曾强烈要求公诉机关及人民法院通知上述人员出庭作证，对录音证据展开质证，但很遗憾的是，公诉机关及人民法院以该证据是非法取得为由拒绝对该组证据展开核实。辩护人认为：《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。该条的限制主体是公权力机关，而非公民个人。最高人民法院、最高人民检察院等部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条规定:对视听资料应当着重审查以下内容:(一)视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形;(二)是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法;(三)是否为原件，有无复制及复制份数;调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章;(四)内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形;(五)内容与案件事实有无关联性。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。对视听资料，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。对合法性的审查，主要是审查录音制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形，存在上述情形，即表明录音的来源为不合法，而非未经对方同意即为来源不合法。结合本案，被告人胡某与闫某等人的通话录音虽是私自录制的，但在录音过程中，并未对被告人进行威胁、引诱，既未侵害被告人合法权益，也未违反法律禁止性规定的方法，因此，该录音证据来源合法。符合刑事证据的“合法性、真实性、关联性”的三性要求，可以作为证据使用。 且在现有证据科学条件下，对上述四份视听资料展开鉴定从技术上是可行的。
鉴于上述原因，辩护人再次强烈建议人民法院及公诉机关本着查明案件事实的原则，依法采纳上述视听资料并查实该组证据的证明力。
（三）关于本案被告人胡某在审核初期制作的的小表问题
按照2013年3月8日刘某的证言:我在任成本审核科科长期间要求具体承办人员对区政府报送的相关材料及前期投入费用的说明函，按照收储、土地等方面的相关法律、法规、政策等规范性文件认真的进行审核，具体承办人员只将小表上报给我，……如果小表所列的补偿内容符合法律、法规的要求，那我就将小表退回具体承办人员手中，由具体承办人将小表和市四区政府报送的相关材料及前期投入费用的说明函一同上报给呼和浩特市土地前期成本审核小组进行审核。刘某同时陈述：成本审核科根据呼和浩特市土地前期成本审核小组的审核结果和规划设计条件编制宗地挂牌拟出让方案，这个拟出让方案我们也称为小表。
按照刘某证言，收储中心小表分为两种，一种是由具体承办人审核初期制作的，另一种小表是报市长办公会议的拟出让方案，是最终的小表。上述两种小表区别在于：最终的小表是反映呼和浩特市土地前期成本审核小组审核结果，而审核初期制作的小表反映具体承办人最初审核结果。按照呼和（呼和浩特土地收储中心成本审核科科员）在2013年11月26日询问笔录中关于审核科工作流程陈述：按照科长将相关土地前期的成本投入资料交给具体承办人人员，由承办人员对土地前期的成本投入资料进行审核，之后承办人员将审核结果报给成本审核科科长。经科长同意后将审核结果上报给呼和浩特市前期成本审核小组审核，之后报呼和浩特市政府。
结合本案公诉机关所举证据分析，公诉机关只是在法庭上出示的内蒙古保全庄农贸市场地块一、地块二小表，该表是经呼和浩特市土地前期成本审核小组审核的最终的小表，公诉机关在法庭上没有出示被告人胡某在审核初期制作的小表，而该份小表是真实存在的，且已经提交到马某手中，关于这一点，马某在庭上也明确表示认可。被告人胡某在庭上已明确表示其在该份小表中删除掉前期成本费用5875.86元。公诉机关所举的小表，只体现出赛罕区人民政府所提供的前期费用及成本审核小组的审核结果，不反映被告人胡某的初审结果。
三、公诉机关所举的证据链缺少关键环节，没有达到事实清楚证据确实充分的证明标准。
按照本案证人刘某、李某等人证言，呼市收储中心成本审核科的工作流程是：先由科长指定项目负责人，指定后，负责人收集整理土地前期投入成本的相关资料，并对该土地项目前期成本投入资料进行审核，审核后项目负责人将审核结果报给成本审核科科长。科长同意后将同一批的土地项目审核结果上报给呼和浩特市土地前期审核小组审核。在此工作流程中，呼市收储中心必然存在一套书面的审核结果材料。而在在公诉机关所举所有证据中，没有呼市收储中心及本案被告人胡某的任何书面文件或签字审核结果。
同时，庭审过程中，本案被告人胡某关于024和025地块收储中心审核结果庭审供述与成本审核小组审核结果相矛盾。本案公诉机关指控被告人胡某的罪名是玩忽职守罪，玩忽职守罪一个核心构成是国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。按照被告人胡某在庭上供述，其剔除的2009024和2009025地前期成本为5875.86万元，而公诉机关在没有呼市收储中心及本案被告人胡某的任何书面文件或签字审核结果情形下，仅以2009024和2009025地成本审核小组的审核结果倒推出收储中心审核结果，不具有逻辑性，公诉机关以成本审核小组的审核结果倒推出被告人胡某在审核期间的审核结果，属于无事实基础的一种主观臆断。且与被告人胡某供述相矛盾。
公诉机关为何犯如此简单的推理错误，道理很简单：公诉机关没有取得呼市收储中心及本案被告人胡某的任何书面文件或签字审核结果。辩护方所举的证据可证明, 公诉机关所举的证据链缺少如下关键环节：即被告人胡某在审核2009024、2009025地块的过程中对土地项目前期成本投入资料进行审核的审核结果，即被告人胡某在审核初期制作的小表和2009024、2009025地块拟出让地块前期成本审核表。开发企业上报土地前期投入成本的相关资料——国土局——呼市收储中心——成本审核小组———呼市收储中心，正是由于中间环节关键证据的缺失，才会使本案没有形成玩着完整的证据链。
四、本案被告人也不具备全部查清土地前期的成本投入真伪可能性
被告人胡某对赛罕区政府上报的前期投入费用的函和票据的审核，没有达到审核真实性之目的，不是其严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，而是相关制度尚未完善，管理存在弊端，这些当然都属总结经验吸取教训的问题，而不应当采取找替罪羊的方式。胡某只是个无独立决策权普通科员，已在自己职权范围履行了职责和义务。即使有必要从相关内部找出责任人，也只能从胡某上级领导找起，有什么理由责任强行推给不该追究且无罪责的普通科员呢?中华人民共和国刑事诉讼法第四十九条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，第一百六十八条：人民检察院审查案件的时候，必须查：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人。
中华人民共和国刑事诉讼法第一百九十五条：（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。基于上述理由，被告人强烈建议：请贵院依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
以上辩护意见，提请合议庭在合议时，给与充分考虑。
此致
包头市中级人民法院
内蒙古钢苑律师事务所律师：
2014年6月3日