方流芳老师合同法课程纲要辑录（全11讲）

偏好定义的法学
■ 以定义为出发点的教科书、考试和思维方式
■ 常用的套话
■“ 广义和狭义” 、“ 甲说、乙说、德国说、法国说、美国说、我说”
■ 围绕定义的标准答案
■ 用定义去比照和切割现实
■为什么偏好定义？节约思考能力，表达能力。没有什么比背诵定义更不需要批判、智慧和创新，无须思想、方法和进取的传授。

工商银行北京分行关于微笑的定义
■ 工商银行北京分行推行“ 微笑服务” ，在书面考试中, 员工被要求回答“ 什么是微笑？”
■ 工商银行北京分行关于“ 微笑” 的标准定义是：“ 目视对方眉毛以下、鼻梁以上的区域，目光自然，嘴角上翘，上身挺直，小腹微收。”—— 工行裁员，经济观察报，2001 年 10 月 29 日，A2 。

大英百科全书关于微笑的定义
■ 大英百科全书的定义

1：a facial expression in which the eyes brighten and the corners of the mouth curve slightly upward and which expresses esp. amusement, pleasure, approval, or sometimes scorn 

2： a pleasant or encouraging appearance
■ 眼睛发亮、嘴角曲线微微向上的面部表情，表达逗乐、愉悦、允许或者讥讽。愉快或者鼓励的表情。

小麦粉馒头的定义
■ 国家标准化管理委员会、质量监督检验、检疫局
■GB/T21118——2007
■ 小麦粉馒头（Chinese steamed bread made of wheat flours ）
■“ 以小麦粉和水为主要原料，以酵母菌为主要发酵剂蒸制而成的产品。”
■“ 形态完整、色泽正常、表面无皱缩、塌陷”
■“ 有弹性、呈海绵状、无粗糙大孔洞、局部硬块、无面粉痕迹”“ 无生感，不粘牙，不牙碜” “ 具有小麦粉经蒸制发酵之后特有的滋味和气味。”

合同的定义
■ 合同法第二条

定义的价值和局限性
■包含不足（不能穷尽定义对象）
■覆盖过度（包含了定义对象之外的事物）

■逻辑错误（定义循环、前后不一）
■语词局限

■定义的必要性、可错性和开放性

合同的制度基础
■1. 我的就是我的，你的就是你的。

■2. 我用我的交换你的，你用你的交换我的。

自主交换和个人、社会的福祉

■合同的价值
■Amartya Sen，Poverty and Famines：An Essay on Entitlement and Deprivation
■饥荒是因为食物短缺造成的吗？

续前：饥荒和自主权（ Entitlement ）的关系
■个人命运所系的四种自主权

■Sen 教授的看法：饥荒来自自主权交换的限制——当一个人不能用他的自主权去交换食物的时候，就会发生饥荒。

续前：Sen 的自主权和合同有哪些联系？
■文明社会的基础：人身安全、财产稳定和契约义务（David Hume）。
■法律界定人我关系的界限（Charles Fried，Contract as Promise）：

合同在交易当事人之间约定哪些基本问题？
■你给我什么？
■我给你什么？
■给多少？什么时候给？不给怎么办？

■合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意。
■允诺：重要的是答应做什么和不做什么，而不是做了什么和没有做什么；
■允诺的交换：我答应你是为了你答应我；
■约束力：并不是所有的允诺和允诺的交换都具有约束力。

哪些因素影响合同的可靠性？
■合同当事人的自我约束——道德不可替代的作用。
■对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。
■合同当事人的相互制约和市场制约。
■有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户......。
■法律的制约。事先设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？
■事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。

分析合同可靠性的案例：广东行商和东印度公司之间的交易
■他们是如何交易的？
■语言是交易的障碍吗？
■没有合同法是交易的障碍吗？
■为什么这样的交易能存在 200 多年？
■信用与交易

合同自由的历史轨迹
■1. “从身份到契约”， 作为传统民法基本原则之一的契约自由

经济自由主义的法律表达
■2. 契约自由的政府管制
■3. 从管制到放松管制

自由与契约的关系
■1. 当事人因为契约实现了自由还是失去了自由?
■2. 随着标准化合同的普及， 我们在多大程度上拥有拒绝签约的自由?

小结
■ 小结：什么是合同（合同法课程指引）

下一课阅读内容：
■建议准备的阅读材料：

1.司马迁和斯密
■ 司马迁：《 货殖列传序》：“ 夫山西多饶材、竹、穀、纑、旄、玉石，山东多鱼、盐、漆、丝、声色，江南出楠、梓、姜、桂、金、锡、连、丹沙、犀、玳瑁、珠玑、齿革，龙门、碣石北多马、牛、羊、旃裘、筋角，铜、铁则千里往往山出棋置，此其大较也。

中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之，此宁有政教发征期会哉？”

■ 亚当. 斯密认为, 没有谁比个人更有资格对他们自己的事务作出判断 , 如果政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这“ 不仅是自寻烦恼地关注最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人，也不能放心地委托给任何委员会或者参议院的权力。把这种权力交给一个大言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人是再危险也没有了。” （斯密：27-28 ）。

2. 契约自由和资本主义初级阶段
■ 契约自由面临的追问是：契约当事人是不是有平等磋商的权力？换言之，当事人是不是有能力为了各自的利益而讨价还价？首先对契约自由的道德正当性提出挑战的是雇佣合同。雇佣劳动关系提出了这样的问题：契约自由的合法性基础是自愿，但是，雇佣合同真的是出于自愿吗？在上个世纪，美国有许多著名的案例是围绕这一问题的争辩，是司法对社会问题的回应 。
■ 罗奇纳案（LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198.U.S. 45 （1905） ）
■ 纽约州议会在 1897 年制定了一项法律，规定面包工人每天工作时间不得超过 10 小时，每周工作时间不得超过 60 小时。原告罗奇纳是一家面包店的老板，他在第 2 次违反这一规定时，被法院判决了 50 美元的罚款。罗奇纳对纽约州政府提起诉讼。罗奇纳认为：如何签订契约，这是受宪法第十四修正案保护的个人自由，纽约州的劳动法通过限制工人的工作时间而剥夺了当事人的契约自由，属于未经正当程序而剥夺个人控制自身财产的自由。
■ Peckham 大法官在多数意见中声称： 政府干预具有干预某些私人事务的警察权力，但是，警察权力的正当性基础是公共利益，没有公共利益的领域，也就不存在警察权利。在面包工人工作时间的问题上，法官认为不存在支持警察权力介入的公共利益。
■ Holmes 大法官的不同意见：
■“The 14th Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer's Social Statics”
■ “ But a Constitution is not intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the citizen to the state or of laissez faire. [198 U.S. 45, 76] It is made for people of fundamentally differing views, and the accident of our finding certain opinions natural and familiar, or novel, and even shocking, ought not to conclude our judgment upon the question whether statutes embodying them conflict with the Constitution of the United States.”
■ “General propositions do not decide concrete cases. The decision will depend on a judgment or intuition more subtle than any articulate major premise.”
■ “ I think that the word 'liberty,' in the 14th Amendment, is perverted when it is held to prevent the natural outcome of a dominant opinion, unless it can be said that a rational and fair man necessarily would admit that the statute proposed would infringe fundamental principles as they have been understood by the traditions of our people and our law.”

■ Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 （1908）
■ 所谓“ 野狗契约” ，是指雇主以工人不加入工会为条件的雇佣契约。1898 年美国国会通过了 The Erdman Act, 规定雇主不得以工人不加入工会为雇佣条件，此类约定为无效契约。雇主争辩说，第十四宪法修正案保护的自由包括契约自由，劳动的买卖属于契约自由的范围，国会制定法律，禁止雇主解雇工会成员，乃是非经正当程序而剥夺雇主的自由。
■ 20 年代末期, 西方资本主义国家出现大萧条. 强调政府干预市场的凯恩斯主义成为立法的重要政策判断。凯恩斯认为, 市场既没有自律机制, 也没有自我平衡机制, 无法凭借市场自身的力量结束危机; 只有通过政府干预, 才能实现充分就业和经济增长的目标。30 年代罗斯福执政之后，美国联邦最高法院的一系列判决限定了 Lochner 案、Adair 案的范围，最后，在LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 （1949） ， 彻底推翻了这两个案件。

3. 马克思对契约自由的批判
■ 马克思的政治经济学
■ 劳动价值的理论
■ 资本、剩余劳动占有和剥削

4. 合同是否给当事人带来自由？
■ 当甲允诺把一套单元房出售给乙的时候，甲放弃了把单元房出售给乙之外的第三人的自由，也放弃了不出售单元房的自由；当甲允诺和乙结婚的时候，甲放弃了和乙之外的第三人结婚的自由，也放弃了不结婚的自由；当甲允诺接受乙的聘用的时候，甲放弃了和乙之外的雇主签定合同的自由，也放弃了自由自在地生活而不受雇于人的自由。
■ 如果人们因为没有选择而签定合同，那么，他们在签定合同之前已经失去了拒绝合同的自由，我们很难说这样的合同是自由意志的表达。
■ 在现代社会，如果不和运输公司签定合同，替代方案有：私家车、骑马、骑驴；
■ 如果不和电话公司签定合同，替代方案有：无线上网；
■ 如果不和邮政服务公司签定合同，替代方案有：养信鸽、雇佣信差；
■ 如果不和电力公司签定合同，替代方案有：点蜡烛、点煤油灯。
■ 我们没有不签定合同的自由，许多商品和服务的提供者也没有拒绝和我们签定合同的自由。

5. 合同与信用关系
■ 为什么合同在市场经济中如此重要？一个经验主义的回答也许是，商业活动是人与人之间的交往，有效率的商业交往不能脱离信任，然而，人们并不能无缘无故地彼此信任，不信任是人的天性，故人们只能相互交换许诺而建立信任。
■ 作出允诺—— 取信他人的行为
■ 接受允诺—— 予信他人的行为
■ 信用关系生成的一些基本规则：

信用差的社会为什么缺乏竞争力？

■ 防范费用高昂。
■ 道德水准走向最短的一块木桶。
■ 交易种类减少。
■ 人才流失。

6. 如何取信于人？
■ 除了允诺和允诺的交换之外，当事人通常要自损而换取对方的信任—— 自损是合同关系中取得对方信任的一种方式。

 （1）精神自损：赌咒发誓
■ 桃园结义：“ 背义忘恩，天人共戮”
■ 洪门天地会：三十六誓，“ 不遵此誓者，死在路旁，为猪所吞，为狗所咬，永不再生。”

（2）肉身自损：割腕滴血、超量饮酒、祭祀牺牲
■ 割腕滴血—— 身体语言，隐喻：我给自己制造痛苦以证明我的诚意。
■ 超量喝酒—— 古往今来，签约之前都是要喝酒的。有时候，彼此都试图把对方灌醉；有时候，一方主动灌醉自己，通过自我虐待去满足对方的虐待欲，“ 我全干，您随意。” 进入酒精中毒状态之后，双方的界限消失了，追求这样一种感觉。

（3）财产的自损—— 贿赂、信用和合同
■ 在中国，世世代代的人生经验是，凡有求于人，必有所贿赂。在古代汉语里，贿赂和赠与是不分的。在中文里面，“ 烧香” 、“ 孝敬” ，现在还有“ 搞掂” ，都是输送贿赂的隐喻。贿赂本身也是一种契约，贿赂是沟通平民和官员、人和神的桥梁。著名的格言就是“ 钱能通神” ，
“ 有钱能使鬼推磨” 。天上人间的神仙和官员都是见钱眼开，但他们也有 “ 拿人钱财，替人消灾” 的义务，收受他人钱财而无所事事或者公事公办，那就违反了受贿者的义务。办不成事情，退还贿赂，贿亦有道。

7 .有关合同的习惯、习惯法、成文法（法典化、单行法）
■ 习惯：依风俗、传统而形成的行为方式，当事人可以接受的，当事人据此决定应当做什么，不应当做什么。
■ 习惯与习惯法的区分
■ 在签约之前喝酒是生意人的习惯。如果一方掌握签约主动权，另一方或者是被动接受劝酒——有劝必喝，或者自行过量饮酒，使自己处于酒精中毒状态而取悦对方。假如王某代表甲公司与乙公司谈生意，乙方代表强劝王某喝酒，王某饮酒过度而死亡，而乙公司最终并未与甲公司成交。现王某的家属提起以下诉讼，而法院的每一个裁决都意味着否定习惯或者形成习惯法。

法院如何判决？代表着法律是认可或者否定这样的习惯。

8.功课
■ 阅读以下案件全文
（1）LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 U.S. 45 （1905） ）

■ 搜寻方法

——-登录： www. findlaw.com
——-点击： for legal professionals
——-点击： US sup ct
——-选择’citation search’ 在对话框内输入 “198” “45”就能找到 LOCHNER 全文
（2）Yellow Dog Contract, ADAIR v. U S, 208 U.S. 161 （1908）
（3） LINCOLN UNION V. NORTHWESTERN CO. , 335 U.S. 525 （1949）
（4）WEST COAST HOTEL CO. V. PARRISH , 300 U.S. 379 （1937）300 U.S. 379

■寻找”商事合同准则”（Principles of International Commercial Contracts by Unidroit）英文/中文版本

■细读
合同法第一章

要点
■1. 复习： 围绕合同自由的法律解释的示例
■2. 合同法的基本原则或者一般原则： 解释法律和合同的指引
■3. 什么样的允诺具有强制执行力? 对价理论

复习
■从 ADKIN 案（1923）到 West Coast Hotel（1937）
■同一法院, 同样是有关最低工资的法律的合宪性问题，同样是有关合同自由的讨论，同样是有关宪法修正案的解释，但是，两个判决得出了绝然不同的结论。

法律解释学的问题：
■如何解释法律？
■标准答案之意义何在?
■法学应当追求什么?
■Adkin：一个旅馆的电梯女工/ 每月 35 美元，管两顿饭/ 法律颁布之后，董事会决定解雇她，因为，每月 35 美元的工资低于法定最低工资，违反最低工资法是一种轻罪，可判监禁或者罚
款。失业的女工提起诉讼，州法剥夺了她出售劳动的合同自由。她声称：自己对工作很满意，愿意按照目前的条件继续工作，但是，法律的不当干预限制了她的合同自由，并且使她失去了自己的工作。最高法院认为：最低工资的法律限制了雇主和雇员双方的合同自由，违反了美国宪法保障的合同自由。
■West Coast Hotel ：原告是旅馆女服务员，被告是旅馆。华盛顿州法定最低工资是每周 14. 5美元，每周工作时间 48 小时，被告给原告的工资低于法定最底工资，原告要求被告补足差额。州最高法院作出了支持原告的终审判决，被告上诉到联邦最高法院。
■In each case the violation alleged......is deprivation of freedom of contract. What is this freedom?
The Constitution does not speak of freedom of contract. It speaks of liberty and prohibits the deprivation of liberty without due process of law. In prohibiting that deprivation, the Constitution does not recognize an absolute and uncontrollable liberty. ....... Liberty under the Constitution is thus necessarily subject to the restraints of due process, and regulation which is reasonable in relation to its subject and is adopted in the interests of the community is due process. This essential limitation of liberty in general governs freedom of contract in particular.
■ 同样的宪法文本, 在 Adkin 案，法官看到了合同自由；在本案，法官看不到合同自由。为什么？
■The Legislature was entitled to adopt measures to reduce the evils of the 'sweating system,' the exploiting of workers at wages so low as to be insufficient to meet the bare cost of living, thus making their very helplessness the occasion of a most injurious competition. The Legislature had the right to consider that its minimum wage requirements would be an important aid in carrying out its policy of protection.
■ 在无法平等谈判的当事人之间，法律干预合同自由是为了援助弱者。
■“Our conclusion is that the case of Adkins v. Children's Hospital, supra, should be, and it is,overruled. The judgment of the Supreme Court of the state of Washington is affirmed. ”

合同法一般规则（一）

■一般规定（通则、原则或者总则）的效用

条 3：强调合同当事人的平等
■如何判断平等与否？不平等有哪些救济措施？
■是否与合同的法律定义重复？

条 4：强调合同的自愿属性
■如何判断是不是自愿？不自愿有那些救济措施？
■比较：art. 1.1 of Unidroit Principles
■合同自由：在一个开放的、市场导向的、竞争性的经济秩序中，一个最为重要的理念。

条 5：强调合同当事人彼此之间的公平对待
■如何判断是不是公平？

一般规则（二）

条 6：强调诚实信用
■合同的补充原则；
■合同的解释原则。
■比较： art. 1.7 of Unidroit Principles
■——诚信和公平
■示例： 限定回复时间的要约；
卖方的附随义务；
被代理人拒绝代理行为的正当性；
银行终止贷款和提前回收贷款本息的合理性。

条 7：强调守法、公德、秩序和公共利益
■任何民事活动都不可逾越的界限：法禁、良俗、公序。
■比较：art 1.4 of Unidroit Principles

条 8：强调合同的约束力
■比较：art. 1.1 of Unidroit Principles
■契约一经合意即在当事人之间发生拘束力；
■非经合意，不得变更或者终止；
■按法律规定或者合同约定发生合同变更或者终止的情形，无须另行约定。

一般规则（三）

Art. 1.8 of Unidroit Principles

对价和允诺的强制力：从比较法探寻法律原理

问题
■1，甲邀请乙参加家庭晚会，乙为此进行了精心准备，花钱不少，如：定做西服和皮鞋用 5000元，发型、面部皮肤护理用 1000 元，为甲购买名贵鲜花用300 元。当乙租用一辆高档轿车按时到甲家叩门的时候，甲说：“家里刚刚发生急事，晚会取消，实在抱歉。” 在合同法上，甲的邀请是否具有强制力？乙能否要求甲赔偿损失？
■2，父亲对儿子说：“如果你从大学毕业的时候，每门功课的成绩都达到班级前 5 名，我奖励你10，000 元。” 儿子从大学毕业的时候，每门功课的成绩都达到了班级前 5 名，他向父亲提交成绩单，并且提醒父亲履行允诺，遭到父亲的训斥。
■3，甲是一年级研究生，乙是国际学生。乙向甲求婚，请求甲退学，与之到外国举行婚礼，甲接受乙的求婚并办理了退学手续。在出国之前，乙对甲说：“求婚是一个错误，幸亏现在纠正错误还不算太晚，希望你不介意我率先纠正错误。”

对价的诠释
■当你在法院指控对方没有信守允诺，要求强制执行允诺的时候，你面对的追问是：“你为对方的允诺付出了什么？” “你的付出是不是对你自己构成法律上亏损？”

对价的识别（一）

■ 叔叔对他 15 岁的侄儿说：“如果你在 21 岁之前不抽烟、不喝酒、不骂人、不赌博，当你年满21 岁的时候，我就给你 5000 块钱。”年满 21 岁之后，侄儿告诉叔叔，他一直按照叔叔的要求生活，希望叔叔履行他的诺言。叔叔写信答复说：“在你生日那一天，5000 元钱已经存入银行。
一旦我相信你有理财能力，我就会把钱给你。我希望这一天越快越好。”叔叔去世之后，遗产管理人拒绝将这笔钱交付给侄儿，侄儿起诉。

对价的识别（二）
甲、乙是亲戚。甲上大学期间经济困难，乙定期给予经济资助。甲非常感谢，有一次，甲给乙写信说：“在毕业之后，我一定加倍偿还你的馈赠。”甲毕业之后经商，乙因年老病患而陷入经济困境。乙要求甲履行诺言，“加倍偿还”他对甲的资助，遭乙拒绝。

对价的识别（三）
■原告与被告是兄弟关系，各自都已成家，生活在不同的城市。被告写信给原告，邀请原告与他共同生活，许诺为原告提供足以维持生活的土地和房屋。于是，原告抛弃了全部产业，举家迁移到被告的住所。被告向原告提供了住房和一块足以养家的土地，但要求他在两年之后自谋出路。两年之后，被告要求原告离开，原告起讼，要求被告赔偿损失。

对价的识别（四）
■甲欲出售 100 头牛，乙对甲说：“我愿意按每头 2000 元的价格买进，如果我在 60 天之内没有相反意思的通知，你就可以发货。”乙在 60 天内没有相反意思的通知，甲却没有发货。

对价的识别（五）
■被告是一个作坊的业主，原告是被告的 7 个堂、表兄弟。被告对原告说：“你们来我这儿干活，我们有福同享，有难同当。今后，有我一个馒头，就有你们半个。我亏待不了你们！”原告为被告工作了三个月，没有拿到一分钱工资。原告要求被告给付劳动报酬。

对价的识别（六）
■ 甲、乙相互恋爱。甲对乙说：“ 钻石恒久远，一颗永存留，这就是我想对你说的话！我明天将给你一颗钻石戒指。” 一年之后，甲没有履行他的诺言，而且终止了他与乙的恋爱。乙要求甲给付钻石。

■ 其他同前，甲在第二天给了乙一颗钻石戒指。一年之后，双方分手，甲要乙把钻石戒指还给他。

预习
■1.合同法 第二章 合同的订立
■2 .国际商事合同准则：2.1-2.22

u在签约之前喝酒是生意人的习惯。王某代表甲公司与乙公司谈生意，乙方代表强劝王某喝酒，王某饮酒过度而死亡，而乙公司最终并未与甲公司成交。现王某的家属提起以下诉讼，而法院的每一个裁决都意味着否定习惯或者形成习惯法。
uA．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，指控公司安排王某从事不合理的危险活动，造成了他的死亡。
uB．王某的家属对甲公司提出损害赔偿诉讼，要求公司视王某为工伤事故身亡，按照工伤事故的标准给予赔偿。
uC．王某的家属对乙公司和强劝王某喝酒的乙公司人员提起刑事诉讼，主张对方过失杀人。
uD．甲公司对乙公司提起诉讼，主张乙公司存在缔约过失。
u法院如何判决？代表着法律是认可或者否定这样的习惯。

■河南新县回应官员饮酒死亡事：生前就有表彰计划——来源：2008 年 3 月 12 日，新华网
■ 据当地媒体《东方今报》报道，2 月 26 日晚上，郭世忠受两名乡里干部邀请，在与县政府一墙之隔的“金鑫酒店”吃饭，饭后到该酒店 6 楼的“金鑫娱乐城”唱歌。2 月 27 日零点左右，
新县人民医院 120 接到电话赶到“金鑫娱乐城”，发现郭世忠神志不清，意识模糊，人事不省，瞳孔散大。一个多小时后，郭世忠在医院里不治身亡。......2 月 28 日，新县县委追记郭世忠为“优秀共产党员”，新县县政府为他追记个人三等功，信阳市人口计生委号召全市人口计生系统向郭世忠同志学习。...... 新县县委、县政府此举很快受到当地群众和媒体的质疑。.......（续）
■2007 年 1 月，河南省信阳市委连发 3 份红头文件，禁止公职人员工作日中午饮酒。新县县委宣传部新闻科科长夏宗明称，“禁酒令”禁止公务员中午饮酒，但并没有禁止晚上饮酒。今年 3月 8 日，全国人大代表、河南省信阳市市长郭瑞民在接受媒体采访时强调，“禁酒令”效果好，会长期坚持下去。

■4万人祭奠跳楼自杀的大学老师张薇
中山大学辅导员张薇跳楼自杀，引起了极大的社会关注，近日有超过 4 万人，在同怀网参与了张薇的网祭活动，留言超过 1 千条。张薇，女，2001 年至 2007 年在中国人民大学就读，硕士毕业后，到广州中山大学任学生辅导员仅半年，2008 年 2 月 25 日在广州大学城宿舍楼跳楼身亡，当时她刚刚度过 25 岁的生日。....... 从她的博克上看，工作后常常有“被逼酒逼到哭的悲惨饭局”，“被恶心的领导恶心的占便宜的不堪回忆”，尤其是所在单位的 C 处长最让她厌恶，“而且酒量的不同直接造就了人际关系的不同”，造成了领导的喜好、岗位分配的差异。不过这些在社会主义“初级阶段”都是难免的事情，“人在江湖，身不由己”，我们也不必将社会过于理想化；而且半年来张薇也越来越
适应这样的工作和生活，“我现在已经开始理性的琢磨如何有效应对酒局，还有，我终于开始吃虾和蟹这一类的玩意儿了，因为如果不吃这些，那就只能吃鳄鱼肉穿山甲肉猫头鹰肉等更加恐怖的东西......” 。

法律与习惯
（1） 一个社会的反复实践乃是根深蒂固，全面移风易俗只是一种堂吉珂德式的浪漫。
（2）法律应当遵从善良风俗，而不是屈从一切习惯。法律承担着扬善去恶的使命，承担着剪除陋俗、恶俗的使命。法律是认可还是排斥习惯？这是一种选择，法律需要在选择过程中不
断丰富和完善。
（3）习惯的形成包含了每个人参与，每个人对习惯的形成都有一定的贡献，正面或者负面的贡献。我们对某些行为的认同或者反对、容忍或者抵制、接近或者保持距离都带动着一个时
代的风气。

复习： 对价
■1. 区分有无对价的一般意义
■2. 有关对价的理论
（1） Oliver Wendell Holmes, The Common Law （1881） / Holmes 与一位中国留学生的交往
（2） 有关对价的法与经济学的理论
（3） 民法上的给付原因
（4） 没有对价的许诺一律没有强制力吗?
（5） 对价和在先义务（preexisting duty）

合同订立的方式

■要约和接受要约（承诺），条 13。
■要约和承诺并不是一个最为妥当的表达，要约和接受要约都是承诺。“承诺”的特定含义是要约的接受。
■以通知或者行为表示接受（条 22）。接受要约的意思表示通常是言词，在某些情形，受要约人基于信赖，也可用行为表示接受。
■合同书（条 31）。
■一个复杂的商业合同是反复谈判的结果，要约和承诺的顺序常常变得难以追溯，区分要约和承诺也变得无足轻重。
■比较：art. 2.1, PICC

要约的属性
■条 14

■比较：art. 2.8

要约的识别和区分
■出租车
■广告

■悬赏广告
■招标和投标
■拍卖
■公共服务
■商店陈列的商品

要约的撤回、撤销和到达
■法律规则的差别
■到达和生效，条 16（art.2.3）
■到达之前的撤回，条 17（art.2.4）
■到达之后的撤销，条 18、19（art. 2.4）
■ARTICLE 2.3
■（Withdrawal of offer）

■ARTICLE 2.4
■（Revocation of offer）
（1） Until a contract is concluded an offer may be revoked if the revocation reaches the offeree before it has dispatched an acceptance.
（2） However, an offer cannot be revoked
（a） if it indicates, whether by stating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevocable; or
（b） if it was reasonable for the offeree to rely on the offer as being irrevocable and the offeree has acted in reliance on the offer.A invites B to submit a written offer of the terms on which B is prepared to construct a building. Bpresents a detailed offer containing the statement “Price and other conditions are not good after 1 September”. If A and B operate within a legal system where such a statement is considered to be an indication that the offer is irrevocable until the specified date, B can expect the offer to be understood as being irrevocable. The same may not necessarily be the case if the offeree operates in a legal

system where such a statement is not considered as being sufficient to indicate that the offer is irrevocable.A seeks an offer from B for incorporation in a bid on a project to be assigned within a stated time. B submits an offer on which A relies when calculating the price of the bid. Before the expiry of the date, but after A has made the bid, B informs A that it is no longer willing to stand by its offer. B’s offer is irrevocable until the stated date since in making its bid Arelied on B’s offer.

■2008 年 3 月 10 日，甲从北京朝阳区给住在北京昌平区中国政法大学校内的乙发出一封普通信件，称：聘用乙为公司法律事务部雇员（月薪 3000 元），“本要约有效期为 3 天”。北京市内信件的邮递时间通常是 1 天，信件在中国政法大学的收发室搁置了多日，乙在 5 月 10 日才收到这封信。乙收到信件之后，当即打电话给甲表示承诺，甲的回答是：“要约已经过期。” 试问：

要约的失效
■条 20（art. 2.5）
条 20 列举要约失效的原因
Art. 2.5 仅以拒绝为失效的原因之一，同时对“拒绝”作扩张的解释。

失效和终止
■ARTICLE 2.5
（Rejection of offer）An offer is terminated when a rejection reaches the offeror.

要约的接受（承诺）
■承诺（条 21、22）：
（1）接受要约的意思表示。
■讨论：条 21，“同意”还是“接受” ？
受领人不”同意”要约，这是否会产生一个合同法问题？
受领人”同意”而不接受要约，这是否会产生一个合同法问题？
■什么是接受？对于要约无异议，并且表示无条件和无差异地认可的意思。
■“同意”的由来（条 21 与 art.2.6.）：“a statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance.Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance.”（受领人指向要约人的表达同意的声明或者其他行为为接受。沉默或不作为不能单独构成接受。）
（2）通常以通知方式向要约人表示承诺的意思。
或者根据要约的性质，或者作为当事人之间的交易实践的结果，或者作为当事人接受的交易习惯的结果，要约受领人得以行为的实施而表示接受（art. 2.6）。

讨论：
■如何通知? （条 22、条 26 的解释）
■沉默和不作为是否构成承诺？（art.2.6）
■示例：p.35
■ARTICLE 2.6
（Mode of acceptance）

■1. A requests B to set out the conditions for the renewal of a contract for the supply of wine, due to expire on 31 December. In its offer B includes a provision stating that “if we have not heard from you at the latest by the end of November, we will assume that you have agreed to renew the contract on the conditions as indicated above”. A finds the proposed conditions totally unacceptable and does not even reply. The former contract expires on the fixed date without a new contract having been agreed between the parties.
■2. Under a long-term agreement for the supply of wine B
regularly met A’s orders without expressly confirming its acceptance. On 15 November A orders a large stock for New Year. B does not reply, nor does it deliver at the requested time. B is in breach since, in accordance with the practice established between the parties, B’s silence in regard to A’s order amounts to an acceptance.
■承诺何时生效？（art.2.6，条 26）
■意思到达和“通知到达”是否存在差别？
■承诺生效规则的差异：发送主义和到达主义
■这些差异有哪些现实意义？我们是否必须在不同的规则之间选择而不能创造自己的规则？

承诺的生效时间
■示例 1：一项要约包含以下指示：“......如果阁下同意本公司上述建议，请在收到本公司上述建议之后的两个工作日之内，用挂号邮件将贵公司承诺函发送给本公司驻北京办事处王燕女士。本公司驻北京办事处地址如下......。”
■示例 2：一项要约包含以下指示：“......如果阁下愿意购买本公司开列的上述书籍，请填写购书单并以邮汇方式交付购书款和相当于购书款总额 10%的邮费，购书单和汇款单一律寄到本公司财务部。本公司地址如下......。”
■示例 3：2000 年 5 月 10 日，保险公司在报纸上刊登以下启事：“2000 年 5 月 8 日，巴拿马籍货轮‘航天’号在福建海域失踪，有人得知该船自 5 月 8 日之后的下落，请向本公司报告，本公司奖励人民币 30 万元。该船特征如下......。本公司地址、电话如下.......。本启事的效力到 2000年 9 月 30 日终止。”某海事调查公司从 5 月 10 日开始调查‘航天’号下落，于 10 月 1 日在雅加达港口发现失踪的货轮，立即电话通知保险公司。
■承诺的合理时间（条 23、art.2.7）
■要约设定承诺期限的，受领人应在期限内表示接受；
■要约没有设定期限的，受领人应在具体情形下合理的时间内表示接受，合理性标准应当参照要约人传递信息的方式；
■以对话方式传递的要约........。
附承诺期限的要约（条 24、art.2.8、条 16）
■如何计算承诺期限？

要约的接受（承诺）2
u迟到的承诺（条 28、条 29、art. 2.9）

u承诺的撤回（条 27、art. 2.10）
u承诺和要约的一致性（条 30、art.2.11-1）

■ 哪些修正是实质性的？

合同的书面确认
■条 33、Art. 2.12
■ARTICLE 2.12 （Writings in confirmation）
■If a writing which is sent within a reasonable time after the conclusion of the contract and which purports to be a confirmation of the contract contains additional or different terms, such terms become part of the contract, unless they materially alter the contract or the recipient, without undue delay, objects to the discrepancy.
■ “Writings in confirmation” This article deals with the situation where a contract has already been concluded either orally or bythe exchange of written communications limited to the essential terms of the agreement, and one party subsequently sends the other a document intended simply to confirm what has already been agreed upon, but which in fact contains terms which are additional to or different from those previously agreed by the parties. ......In other words, just as for the modifications contained in an
acknowledgement of order, it is provided that terms additional to or different from those previously agreed by the parties contained in a writing in confirmation become part of the contract, provided that they do not “materially” alter the agreement and that the recipient of the document does not object to them without undue delay.
■双方通过口头谈判或者信件交换形成合同之后，一方向另一方发送确认合同存在的文件，此为合同的书面确认。目的是以书面形式记载双方的已经形成的合意。
■与修正要约的承诺的差别在哪里？与合同法第 33 条的比较。
合同书（条 32、条 35）

什么是合同书？
■当事人签署的、表达当事人已经形成的合意的书面文件为合同书。

■在合同书，为什么“签字或者盖章”时间代替“承诺到达要约人”的时间成为合同成立时间？

以特定事项或者特定形式作为合同成立要件（art. 2.13）
■在谈判过程中，如果一方当事人坚持：合同的成立取决于双方是否就特定事项或者特定形式达成一致，那么，在双方当事人就特定事项或者特定形式达成一致之前，双方不存在合同。

■示例 1-4（p.45-47）

以书面形式作为合同成立要件的例外情形：
（条 36、37）
■一般规则：若当事人约定合同的书面形式，在书面形式成就之前，合同不成立。
■例外规则 1：嗣后虽未采取书面形式，但一方当事人已履行主要义务，另一方当事人接受履行的，合同成立（条 36）；
■例外规则 2：当事人约定签署合同书，一方当事人在书面合同形成之前已履行主要义务，另一方当事人接受履行的，合同在其书面形式之前成立（条 37）。

刻意存留的未决条款（art.2.14）
■规则一：当事人有意签定合同，可将一些未决事项留待日后谈判或者第三人裁决。
■规则二：若双方日后未能就未决条款达成一致，或者，第三人未能对未决事项进行裁决，不影响合同的存在。
■规则三：若无其他方法界定未决条款，则不适用规则二。

格式条款 1
■格式条款的属性（条 39、art.2.19）

■为什么有格式条款？标准化服务和无差别对待；反复磋商的必要性、可行性消失。

需要注意的属性：

■示例 1-3，pp.57-58
■1. A intends to conclude an insurance contract with B covering the risk of liability for accidents of A’s employees at work. The parties sign a model contract form presented by B after filling in the blank spaces relating, among other matters, to the premium and to the maximum amount insured. By virtue of its signature, A is bound not only by the terms which it has individually negotiated with B, but also by the General Conditions of the National Insurers’ Association, which are printed on the form.
■2. A normally concludes contracts with its customers on the basis of its own standard terms whichare printed as a separate document.When making an offer to B, a new customer, A fails to make an express reference to the standard terms. B accepts the offer. The standard terms are not incorporated in the contract unless A can prove that B knew or ought to have known of A’s intention to conclude the contract only on the basis of its own standard terms, e.g. because the same standard terms had regularly been adopted in previous transactions.
■3. A intends to buy grain on the commodity exchange in London.In the contract concluded between A and B, a broker on that exchange, no express reference is made to the standard terms which normally govern brokerage contracts concluded at the exchange in question. The standard terms are nevertheless incorporated in the contract because their application to the kind of contract in question amounts to a usage.

格式条款 2
■格式条款的问题（art. 2.20、条 40）：
■第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免
除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
■ARTICLE 2.20 （Surprising terms）

■格式条款包含随同者（adhering party）难以觉察或者难以会意的条款——意外条款；意外条款
超出随同者的合理预见范围，对随同者不生效力。

1.内容的“意外”（p. 59）
■————art. 2.20 与合同法条 40 的实质差别在哪里？为什么会形成这样的差别？

2.语言或表达的“意外”（p. 59）
■“一个特定的语词可能既含糊，又清晰，这取决于格式条款的附随者和使用者是否属于同一专业范畴。”

3.明示的接受阻却意外（p.60）

格式条款 3

■Art. 2.21 和条 41

■ARTICLE 2.21
■（Conflict between standard terms and non-standard terms）
■In case of conflict between a standard term and a term which is not a standard term the latter prevails.

■ 第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两
种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
■为什么格式条款有两种以上解释，要选择“不利于”格式条款提供者的解释？谁选择？

格式条款 4

■双方当事人各自向对方提出格式条款。
■ARTICLE 2.22 （Battle of forms）
■Where both parties use standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the agreed terms and of any standard terms which are common in substance unless one party clearly indicates in advance, or later and without undue delay informs the other party, that it does not intend to be bound by such a contract.
■1.上述情形通常不构成一个问题。不达成一致，合同不成立。但是, 如果双方在签约之前就开始履行合同而构成以行为表示接受要约，则产生问题：哪一方提供的格式条款成为当事人之间的合同？
■ 规则一：双方形成的非格式条款和实质共通（common in substance） 的格式条款构成当事人之
间的合同。

事例 1 （p. 63, knock out doctrine ）
■ 规则二：如果能够区分先后顺序，从某一方发出的、最后的格式条款构成合同（the lastshot ）。
■ 规则三：排除规则一的适用。
事先或者事后及时的反对，明白无误地表明不接受对方的任何格式条款。

事例 2-3 （p. 63 ）

阅读和预习：
■1、复习
■（1）王江雨，买卖合同的一般规则和格式之战，民商法论丛（第 8 卷），梁慧星编，法律出版社（1997）；
■（2）Peter Benson, 合同法理论（易继明译），北京大学出版社（2004）pp. 293-377；
■（3）亨利 马瑟（Henry Mather）, 合同法与道德（Contract Law and Morality）, 戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社（2005）， 第六章：合同：要约与承诺，页 195-214；（4） Foundations of Contract Law, edited by Richard Craswell and Alan Schwartz, 法律出版社（影印本），pp. 223-286；

■2、预习
（1）王泽鉴，缔约上之过失，民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社，页 77-91；法律上之发现，民法学说与判例研究（第四册），中国政法大学出版社，页 8-11
（2）同法第三章
（3） 国际商事合同准则 pp. 64-89
（4） 无效合同案例1

（5） 无效合同案例 2

■以 1987 年的 400 万美元投资款为主线，分析棉纺厂、纺织公司、广庆公司、肇庆市计委、肇庆市经委之间的法律关系？
■以 1988 年的 225 万美元投资款为主线，分析棉纺厂、纺织公司、广庆公司、肇庆市计委、肇庆市对外经济贸易委员会之间的法律关系？
■肇庆市升为地级市如何成为牵涉合同效力的事件？
■自行法律检索：寻找相关法律、法规、司法解释，以求证该案保证合同的合法性。
■在本案谁是损失的终极承担者?

合同效力 1
■1. 合同生效（the contract comes into effect）
■除非当事人另有约定,或者法律另有规定,或者习惯另有所指,合同在当事人就主要条款达成一致的时候生效。

■发生什么效力？

■总之，合同生效就是当事人开始受合同拘束。
合同效力（ the validity of contract ）是当事人依据合同
应有的约束力，请求法院给予救济的基础。有关合同效力的
结论是法院根据当事人请求，对合同进行实质审查之后的结
论。

首先，法院是根据当事人请求，而不是主动审查合同效力。其次，司法审查的焦点是合同的基本要素：

■ 原告和被告都可能主张合同无效。
■ 原告可能以此为理由发动先发制人的打击或者事后反悔。
■ 被告通常以合同无效作为合同不履行的抗辩事由。
■ 构成合同无效的法定理由越多，合同的可靠性就越脆弱，率先履行合同的一方的风险也就越大。在中国，围绕《 经济合同法》 的诉讼，多半归结为合同效力之争。在 90 年代，进入诉
讼的“ 经济合同” 多半会被认定为无效合同。
■Art. 3.1、3.2 与合同法第 52 的差别
■3.1 These Principles do not deal with invalidity arising from

■3.2 （Validity of mere agreement）
■A contract is concluded, modified or terminated by the mere agreement of the parties,without any further requirement.

■合同法第 52 条

■无效合同案例
■马海涛诉李玉兰（北京市中级人民法院，2007 年 12 月，二审判决）
■原告是北京市通州区宋庄镇辛店村农民，被告是画家。
■2002 年 7 月 1 日，原告与被告签订《买卖房协议书》，原告同意将他的农宅转让给被告，被告同意为此支付 4.5 万元。4 年之后，原告要求按照原价收回住房，遭到被告拒绝。2006 年 2 月，被告提起诉讼，要求法院确认房屋买卖合同无效，收回住宅。在诉讼时间，原告持有《买卖房协议书》和土地使用证，土地使用证的使用权人的姓名仍然是原告，其变更栏注明：“房屋出售给李玉兰使用”。

马海涛诉李玉兰案的焦点：农宅买卖的合法性

农村宅基地的性质
（1）“集体经济组织”所有，个人使用的非农业用地。村民对宅基地只有使用权，没有所有权。集体保留着回收宅基地，重新分配的权力。
■宪法：第十条 ......农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

（2）村民作为集体经济组织的成员，以“户”为单位，获得宅基地的使用权。
■ 土地管理法：第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。......农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

（3） 宅基地的使用者不可任意转让土地使用权。
■ 宅基地的来源是分配而非交易,可转让的土地使用权在中国是法定,而不是当事人自由决定。
农地、建设用地和宅基地等“集体土地”非经国家征用，改变土地性质，不可转让。

（4）权属登记
■宅基地有土地使用登记，无房产登记。
■农村房产所有权变动的合法性有待澄清。

由宅基地决定的农宅的法律性质

非“ 村民” 购买农宅的交易

■ 在农宅交易之外，北京又发展起了“ 小产权房” 。

马海涛诉李玉兰一案的判决
■北京市通州区法院一审认为，李玉兰系城市居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，判决双方签订的合同无效，判决李玉兰将诉争房屋及院落腾退给马海涛，原房主按照评估价给李玉兰 9.3 万元补偿款。李玉兰不服，上诉至北京市二中院。

■北京市二中院认为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。法院认为，马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的《集体土地建设用地使用证》，至今未由原土地登记机关依法变更登记至李玉兰名下。因此，原审法院根据我国现行土地管理法律、法规、政策之规定，对于合同效力的认定是正确的。

■同时，二中院也在判决中指出，出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转范围，出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故马海涛应对合同无效承担主要责任，李玉兰可另行要求赔偿。对于买受人李玉兰信赖利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。

原告有没有主张合同无效的正当理由？
■肯定的回答：
■原告是合同当事人。
■在法律上原告是房屋所有者和宅基地的使用权人。既然原告不能通过合同转让自己的财产，既然转移房屋所有权之合同目的不能实现，原告就有理由从合同中得到解脱，被告就没有理由继续占有房屋。至于原告摆脱合同的理由是合同无效、合同解除或者合同终止，只是原告的诉讼策略。

■否定的回答：
■（1）对一个已经完全履行的合同，原告争辩其合法性，没有诉讼实益。因为，被告从来没有期待
在法律上发生房屋所有权的转移，原告也从来没有将房屋所有权转移当作自己的约定义务，所以，完全履行实际上就是房屋不可反悔地移转占有、土地证的变更登记和价金的支付。
■（2） 原告和被告都知道交易欠缺合法性，但是，各自为了节约交易费用，分别承担了欠缺合法性的风险。此类交易犹如已经完成的赌博交易，尽管交易是违法的，法律也应当禁止任何一方在事后以交易欠缺合法性为理由而进行反悔。相反，如果法院支持原告，则意味允许赌输的一方通过诉讼要回赌资。

■ 原告缺乏诚信吗?
■ 原、被告都知道：一旦对方反悔，交易是得不到法律保护的，所以，双方对合同都没有信赖利益。原告不会因为被告反悔而吃惊，被告也不应当因为原告反悔而吃惊。
■ 如果房屋价格下跌或者被告因为其他原因而不想继续拥有房屋，她同样能主张合同无效而要回自己的购房款。

可撤销（可变更）的合同 1
■可撤销合同
■“可撤销合同”是一个令人费解的术语。为什么单方不可以撤销承诺，却可以撤销合同？（撤销合同和 avoid contract, void contract and voidable ）

1 重大误解

■撤销需满足的条件

■何谓“重大”？陷入错误的一方若知真情，或者不会签约，或者只会接受实质不同的合同条款而签约。

因错误而主张撤销合同的条件和限制： Unidroit PICC 规则的介绍 p. 70

行使撤销权需满足的条件
■1．与相对方有关的条件
■A mistaken party may avoid the contract only if the other party satisfies one of four conditions laid down in para. （1）错误所致的合同，出错一方可行使撤销权，如果存在以下四种情形之一：

1．1 双方当事人陷入同一错误
■The first condition is that both parties laboured under the same mistake.Illustration
■1. A and B, when concluding a contract for the sale of a sports car, were not and could not have been aware of the fact that the car had in the meantime been stolen. Avoidance of the contract is admissible.
■甲和乙在签定买卖赛车合同的时候，不知道赛车已经被盗窃。合同为错误所致的合同。

1．2 一方出错是另一方造成的。
■The second condition is that the error of the mistaken party is caused by the other party.

1．3 另一方知道或者应当知道对方出错，而听任对方出错不合乎公平交易的商业标准。
■The third condition is that the other party knew or ought to have known of the error of the mistaken party and that it was contrary to reasonable commercial standards of fair dealing to leave the mistaken party in error.

1．4 在出错一方主张撤销的时候，另一方尚未信赖合同而有所行动。
■the party other than the mistaken party had not, up to the time of avoidance, acted in reliance on the
contract.

2.与出错方有关的条件 （出错方不得行使撤销权的情形）
■错误是出错方自身的重大疏忽所造成的。
■The first of these, dealt with in sub-para. （a）, is that the error is due to the gross negligence of the mistaken party. In such a situation it would be unfair to the other party to allow the mistaken party to avoid the contract.
■Illustration
■ A sells to B a picture “attributed” to the relatively unknown painter C at a fair price for such paintings. It is subsequently discovered that the work was painted by the famous artist D. A
■cannot avoid its contract with B on the ground of its mistake, since the fact that the picture was only “attributed” to C implied the risk that it might have been painted by a more famous artist. ......

■甲将一幅“据称”是丙创作的画卖给乙，后来发现，画是一个知名画家丁所创作。甲不能主张撤销权，“据称”意味着甲承担了风险：此画可能不是丙所创作，而是比丙更有名的画家所创作。
■Illustration
■A, a potential Italian client, asks B, an English law firm, for legal advice and by way of reply receives a telegram indicating that B’s hourly rate is “￡ 150”, whereas the form handed by B to the English post office had read “￡ 250”. Since it is well known that numbers in telegrams are often wrongly transmitted, B is considered to have assumed that risk and is not entitled to invoke the error in the transmission, even if the other conditions of Art. 3.5 are met.
■如果合同存在错误，该错误可以通过有关合同不履行的救济措施而得到补救，当事人不得主张撤销合同。
■Illustration
■一个农民把他在自己农场土地中发现的一个长锈的杯子卖给一个古董商，价格是 100，000 先令。成交价如此之高，是因为双方都相信：杯子是银质，先前在当地发现过类似的银杯。后来发现，杯子是只值 1000 先令的铁杯。此时，古董商人有两个请求权：

■A, a farmer, who finds a rusty cup on the land sells it to B, an art dealer, for 100,000 Austrian schillings. The high price is based upon the assumption of both parties that the cup is made of silver （other silver objects had previously been found on the land）. It subsequently turns out that the object in question is an ordinary iron cup worth only 1,000 schillings. B refuses to accept the cup and to pay for it on the ground that it lacks the assumed quality. B also avoids the contract on the ground of mistake as to the quality of the cup. B is entitled only to the remedies for non-performance.

可撤销的合同 2
2. 欺诈
■用言语或行动进行虚假表述，或者按照公平交易的合理标准应有义务披露信息却隐瞒实情，构成合同法上的欺诈（art. 3.8）。
■自古以来，欺诈就是国际化程度最高的行为方式之一，人类智慧和创造性最为集中的领域之一，也是导致交易费用上升的最主要的原因。
■商业交易中的“假冒”。

3 胁迫
■不当威胁。在当时情形下，给一方造成如此紧迫和严重的压力，除了签约之外，别无选择。“不当”包括：

4 显失公平（art. 3.10）
■一方在合同关系中不当获得过分优势。

■对于当事人主张撤销的显失公平的合同，法院可以调整、变更（比较，条 54）。
■ARTICLE 3.10 （Gross disparity）

（1） A party may avoid the contract or an individual term of it if, at the time of the conclusion of the contract, the contract or term unjustifiably gave the other party an excessive advantage. Regard is to be had, among other factors, to（a） the fact that the other party has taken unfair advantage of the first party’s dependence, economic

distress or urgent needs, or of its improvidence, ignorance, inexperience or lack of bargaining skill, and （b） the nature and purpose of the contract.

（2） Upon the request of the party entitled to avoidance, a court may adapt the contract or term in order to make it accord with reasonable commercial standards of fair dealing.

（3） A court may also adapt the contract or term upon the request of the party receiving notice of avoidance, provided that that party informs the other party of its request promptly after receiving such notice and before the other party has acted in reliance on it. The provisions of Article 3.13（2） apply accordingly.
■如果欺诈、胁迫、显失公平归责于第三人，而合同当事人一方应对该第三人的行为负责，合同可被撤销，该第三人的行为如同合同当事人一方自身的行为。
■如果欺诈、胁迫、显失公平归责于第三人，而合同当事人一方无须对该第三人的行为负责，在合同当事人知道或者知道该第三人的行为，或者在对方当事人主张合同撤销时尚未信赖合同而作为的情况下，可撤销该合同。

撤销权的行使
合同法 条 54
■谁有撤销请求权？如何请求？

合同法 条 55
■撤销权的除斥期间

合同法 条 56、57、58、59
■撤销的效力

无效合同

（1） 条 52（一）

如何判断国家利益是否受到损害？

（2） 条 52（二）合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。
■合同当事人合谋，损害当事人之外的第三人的利益。

■（3）条 52（三）形式合法而目的不合法。
■（4）“损害社会公共利益”，广泛的抓捕漏网之鱼的条款，即使法律没有明文禁止，但是，法官可裁断某一行为是否违反社会公共利益。
■（5）“违反法律、行政法规的强制规定”，广泛的抓捕漏网之鱼的条款，如果合同关系触及法律明文规定的违禁行为，可能构成合同无效。

问题：
■ 当事人一方能否以自己违反法律、行政法规为理由，主张合同无效，从而对抗对方的违约指控？
■ 当事人一方能否以对方违反法律、行政法规为理由，主张合同无效，从而对抗对方的违约指控？
■ 在当事人都不主张合同无效的情况下，法官能否主动认定合同“ 违反法律、行政法规的强制规定” 而无效？
■ 违反公法的强制规定是否一律导致私法行为无效？

律师笑话一则
■A surgeon, an architect an a lawyer are having a heated barroom discussion concerning which of their professions is actually the oldest profession.
■The surgeon says： "Surgery IS the oldest profession. God took a rib from Adam to create Eve and you can't go back further than that." The architect says： "Hold on! In fact, God was the first architect when he created the world out of chaos in 7 days, and you can't go back any further than THAT!"
The lawyer puffs his cigar and says： "Gentlemen, Gentlemen...who do you think created theCHAOS??!!"

复习和预习

合同履行的诚实信用原则
■ 诚实信用原则贯穿合同的订立、履行、终止、解释和违约救济。
■ 作用：按照法律的精神，去发现和形成规则。
■ 法律上的诚实信用不是道德说教，而是在必要的情形下，寻求某种合法性解释。

合同约定不明时，合同履行的一般规则
■ 条 61：

■ 问题：如果双方不能达成补充协议，他们如何能就“合同有关条款”和“交易习惯”达成共识？如果他们能就“合同有关条款”和“交易习惯”达成共识，为什么不能签定补充协议？

■ 无法达成共识，相关法律填补合同空白（条 62）。

履行时间 1
■ 如何用文字去表达履行时间？
事例：甲向乙供应无烟煤 100 吨，双方的共识是：甲应当在合同签定之后、2004 年 5 月 30 日之前，把煤炭运到乙指定的地方；甲知道乙的工作时间是每周-到周五。

如何拟订履行时间条款？

履行起始时日、履行期间和履行最后期日。

履行时间 2
商品房抵押贷款合同中常见的“履行期限”条款：“在本合同第 条规定的贷款先决条件全部满足后，贷款人将全部贷款提供给抵押人。除非得到抵押权人（贷款人）同意，贷款放出日应不迟于本合同签署之日起 6 个月届满之日，否则，贷款自动取消，抵押人无权向抵押权人要求任何赔偿。”
问题：在确定履行期限的情况下，是否允许分次履行？

履行时间 3
Art. 6.1.1
如果合同规定或指示了履行时日，在规定时日履行；
如果合同规定或指示了履行期限，在期限范围内的任何时间履行 ,除非合同明确规定一方有选择履行时间；
其他情况下，在合同签定之后的合理时间内履行。

部分履行 1
■ 合同法 条 72 Unidroit Principles 6.1.3

部分履行 2
■ 全部履行、一次履行是一般原则，部分履行通常构成违约。
■ 债权人对债务的全部履行、一次履行拥有合法利益。

■ 部分履行不损害债权人法益时，债权人不得拒绝部分履行（illustration 3）。
■ 债权人接受部分履行并不放弃违约救济。

提前履行 1
■ 条 71 和 art.6.1.5

提前履行 2
■ 商品房抵押贷款合同中有关提前履行的条款：“提前还款所偿还的金额，按欠款到期日倒序偿还，即先偿还最后到期的本金。”
■ A 向 B 供应煤炭 100 吨，约定供货时间是2004 年 4 月 14 日，B 的付款时间是 2004 年 6 月 30 日。现 A 希望在 2004 年 4 月 9 日供货。
试问：B 有哪些选择？假如 B 接受提前供货，他的付款时间是否应当提前？B 提前供货可能产生哪些额外的费用？

履行费用
■ 事例：A 是一名律师，接受 B 的委托充当民事诉讼代理人。双方约定：A 在一审期间竭尽努力，尽职勤勉，实现 B 的最大利益。代理费 1 万元。
合同签定之后，A 向 B 提出要求：需到北京出差，B 应另交用于购买飞机票和住宿的“办案费”1 万元。

■ A 的要求是否合理？

■ 2004 年，北京某大学在香港刊登广告，招收法学研究班，香港居民 W 报名参加，双方并未约定法学研究班在何地举行，但是，2003 年该大学曾经在香港举办过类似的法学研究生班。
试问：应当如何确定施教地点？
■ 比较：illustrations, p. 122-23
■ 问题：我们是否有可能在任何情况下都找到一个履行地？

支付方式 1（art.6.1.7）
■ 当事人可以付款地通常应用的支付方式付款（现金、支票—出票人授权银行见票即支付一定金额给受款人的票据、银行汇票、信用卡）。
■ 债权人接受票据，以票据可兑现为条件；债权人接受银行转帐，债务人须将金钱如数转移到指定银行或者债权人指定的银行帐户；债务人将款如数转移到指定银行，即完成义务的履行。
■ Illustration，p.125 （promissory note： 出票人承诺由本人在票据到期日无条件支付一定金额给持票人的票据）

支付方式 2 art. 6.1.9
■ 货币

■ 1.如果货币可以自由转换，即使合同约定以履行地（接受金钱给付的一方的所在地）之外的货币计价，债务人也可以用履行地的货币支付。
■ 如果合同规定只能以约定的货币履行债务，从当事人约定。
■ 不可自由转换的货币，不能代替合同明示的计价货币，除非债权人自愿接受。
■ Illustration, p. 128-129

支付方式 3 art. 6.1.9
■ 2 .如果债务人不能以合同明示的货币支付，债权人可要求债务人以履行地的货币支付；
■ 3 .如果以债务人履行地的货币支付，按债务到期时的汇率计算；
■ 4 .如果债务人迟延支付，债权人可以选择按照债务到期时的汇率或者按照债务人实际付款时的汇率计算（illustration, p.130） 。

支付方式 4
■ 5.如果合同没有明示货币的类别，债务人必须以履行地所在的货币支付。

还债归宗（imputation of payments）1
■ 事例：A 总共向 B 银行借了三笔贷款，每笔到期本息是 10 万美元, 三笔贷款的利率分别为 8% ，8.5% 和 9% 。三笔贷款都是在 12 月 31 日到期。1 月 2 日，B 接到 A 交付的 10 万美元，称：“ 归还贷款” 。三个月之后，B 对 A 提起诉讼，要求 A 归还 20 万元贷款本息。B 在 1 月 2日清偿的 10 万美元债务，究竟应当归宗哪一笔债权？
——译自：Unidroit Principles, pp. 132-133

还债归宗 2
■ Unidroit Principles, art. 6.1.12
■ 债务人对同一债权人负有数个到期金钱债务，部分清偿债务时应当明示：他打算清偿哪一笔债务。
■ 债务人清偿金钱债务的顺序依次为 ：

• （1）费用；
• （2）利息；
• （3）本金。

还债归宗 3
■ 如果债务人没有表明，他究竟清偿哪一笔债务，债权人可在合理时间内通知债务人：还款清偿了哪一笔债务。

还债归宗 4
■ 如果债务人没有表明他归还的金钱究竟用于清偿哪一笔债务，债权人也没有通知债务人哪一笔债务已经得到清偿，则优先清偿满足以下条件之一的债务：

• （1）最先到期的债务；
• （2）担保最弱的债务；
• （3）对债务人负担最重的债务；
• （4）最先发生的债务。

■ 如果以上四个因素均不存在，则按比例清偿全部债务。
公共批准（public permission）：Unidroit Principles, 6.1.14-6.1.17

在什么意义上公共批准是一个合同法问题？
■ 谁有责任申请公共批准？
■ 谁负担公共批准的开支（时间和金钱）？
■ 未能在一定期间获得公共批准或者申请被拒绝的后果由谁承担？

规则一

■ 合同当事人一方的住所位于要求合同生效或履行需得到公共批准的国家，该当事人有义务采取必要措施去获得该项公共批准；在其他情况下，履行自身合同义务需经公共批准的一方需

采取必要步骤去获得该项批准。

规则一之诠释 1

规则一之诠释 2
■ 当事人有无义务披露公共批准的存在?
■ 一般规则：当事人不必向对方披露是否存在公共批准，因为，应当推定当事人知道和应当知道已经公开的法律（如果他们不知道，他们可以购买法律服务）。

■ 一般规则的例外：

• （1）如果关于公共批准的法律规则没有公开，有义务获得公共批准的一方应当告知对方公共批准的存在。
• （2）按诚信原则应披露公共批准存在的一方当事人，应披露之。

■ 如果当事人应当披露而没有披露，法院可无视公共批准的存在，如：当事人以公共批准作为债的不履行的抗辩理由将不能得到法庭认可。
■ 评论：在签定合同时，互相披露公共批准存在与否，或许为最经济的选择。

规则一之诠释 3
■ 谁有义务获得公共批准?（p. 136）
■ 在法律要求合同得到公共批准的国家内拥有住所的一方（考虑获得公共批准的及时和便利）。
■ 如果获得公共批准需要另一方当事人提供信息，该当事人应当合作；不合作的当事人，不能就对方有义务获得公共批准而主张信赖利益。
■ 如果任何一方当事人在法律要求合同得到公共批准的国家都没有住所，或者双方当事人在法律要求合同得到公共批准的国家都有住所，那么，履行自身义务需要得到公共批准的当事人有义务获得公共批准。
■ 示例 2（p. 137）

规则一之诠释 4
■ 事例（摘译自 Unidroit Principles：p. 137）
■ A（营业地在 X 国）以“交钥匙”方式向 B 出口厂房（营业地在 Y 国），厂房在 Y 国验收之后交付。A 有义务在 X 国和第三国申请一切公共批准，B 有义务在义务在 Y 国申请进口许可。A 应当向 B 提供后者在 Y 国获得许可所必须的信息。A 没有义务在 Y 国申请公共许可，除非法律另有规定、合同另有约定。
■ 如何获得公共批准？竭尽最大努力，穷尽一切救济措施。示例（p. 138）

规则二

■ 有义务采取必要措施取得公共批准的一方，应当及时采取必要措施，并承担由此发生的一切费用。一旦申请得到批准或者被拒绝，应及时通知另一方。

规则二诠释
■ 何时采取必要措施?
■ 在合同订立之后，立即采取措施，只要有继续努力的必要，就应继续努力。
■ 采取必要措施的费用由谁负担?
■ 每一方承担自己履行义务的费用。
■ 什么是及时通知义务?

■ 应当将申请公共批准的结果和相关事实应当通知对方，如：是否获得批准；拒绝申请的决定是否可诉；是否准备诉讼，等等。
■ 不及时通知的后果是什么?
■ 视为合同义务的不履行。

规则二示例
■ A（营业地位于 X 国）与 B 签定合同，双方约定：由 B 在 X 国为 A 建造厂房；在 X 国政府批准合同之日，B 开始动工，A 依约交 B 预付款。
A 申请并获得了 X 国的批准，但是，没有通知 B。两个月之后，B 询问 X 国政府，始知合同已获批准，B 开始建造厂房。
A 不能以 B 没有在合同获批准之日立即开始工作而主张 B 迟延履行义务。相反，如果 B 因为迟延动工而增加了仓储费用、人工开支，B 得向 A 主张损害赔偿。A 还得赔偿 B 因迟延支付预付款而遭受的利息损失。

规则三

■ 在合同约定期间或者在合同签定之后的合理期间内，既没有同意，也没有拒绝公共批准，任何一方得终止合同。如公共批准仅仅影响合同部分条款，合同不受影响的部分得继续履行。

规则四 art. 6.1.17

■ 在合同约定或者签约之后的合理期间内，公共批准被拒绝而影响合同效力的，合同无效；影响部分条款效力、继续履行其余条款并不失当的，其余条款继续生效。
■ 拒绝导致合同全部或者部分义务不可能履行的，适用义务不履行的规则。
■ 1. A, situated in country X, enters into a contract with B, the validity of which is subject to a public permission to be granted by the authorities of country X. Notwithstanding the fact that A takes all the necessary measures to obtain the permission, A’s application is refused. The contract is
considered never to have come into existence.
■ 3. Under a contract entered into with B, A owes B US$ 100,000. The transfer of the sum from country X, where A is situated, to B’s bank account in country Y is subject to a permission by the Central Bank of country X. Notwithstanding the fact that A takes all the necessary measures to obtain the permission, A’s application is refused. The refusal of the permission renders it impossible for A to pay B. The consequences of A’s non-performance are determined in accordance with the provisions of
Chapter 7.
■ The refusal of the permission may render impossible the performance of a party only in the State imposing the permission requirement, while it may be possible for that party to perform the same obligation elsewhere. In such cases the general principle of good faith （see Art. 1.7） will prevent that party from relying on the refusal of the permission as an excuse for non-performance.
■ I llustration
■ 2. A, situated in country X, enters into a contract with B, containing a penalty clause for delay,
the validity of which is subject to a public permission to be granted by the authorities of country X.
■Notwithstanding the fact that A takes all the necessary measures to obtain the permission, A’s application is refused. If it is reasonable in the circumstances, the contract will be upheld without the penalty clause.

代位权（一）

■ 代位权
u 法律上的诸多“代位”：代位诉讼 /代位求偿 /代位继承......u 与债的保全有关的代位u A 借给 C10 万元，A 和 C 的交情很好，债务到期之后，C 没有还款，A 也没有向 C 索要。

与此同时，A 欠 K10 万元，债务到期之后，A 也没有还给 K。K 能不能直接向 C 索要他欠 A 的10 万元？
u 同理：银行豁免国企债务，储户能否代替银行向国企索要？

代位权（二）

代位权（三）

■ 小结：我国合同法上的代位权
■ 主张代位权的条件
■ 代为权的效力
■ 问题探讨：代位权的必要性何在？

撤销权（一）
合同法第七十四条 因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

撤销权（二）
■ 法律性质
■ 分类： 

• 可撤销的无偿行为；
• 可撤销的有偿行为；
• 撤销的效力；
• 撤销权的消灭；
• 同时履行抗辩。

■ 问题的产生：A 同意出售、B 同意购买大米 100 吨，合同约定：A 应于 2004 年 4 月 21 日把大米运送到北京昌平中国政法大学阶五教室。但是，合同没有约定 B 在什么时间付款。在 4 月18 日，B 通知 A 在三天之后送货，A 问：“你还没有付钱呢。”同时履行抗辩的作用是什么？
■ 前一问题的提示：同时履行抗辩产生的情景。

• （1）合同当事人 A、B 双方没有约定履行合同义务的先后顺序，交易习惯和其他具体情形也没有相应指示；
• （2）A 请求 B 先为给付，或者相反，另一方认为他没有义务先为给付；
• （3）法院裁判的争议是：“A 或 B 拒绝先为给付，是否存在正当理由？”

■ 什么样的交易能够同时履行？

合同法第 66 条的及其蓝本
■ 第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

■ 比较：Unidroit Principles, art. 6.1.4, 7.1.3
■ ARTICLE 6.1.4
■ （Order of performance）

• （1）To the extent that the performances of the parties can be rendered simultaneously, the parties are bound to render them simultaneously unless the circumstances indicate otherwise.
• （2）To the extent that the performance of  only one party requires a period of time, that party is bound to render its performance first,unless the circumstances indicate otherwise.

■ ARTICLE 7.1.3
■ （Withholding performance）

• （1）Where the parties are to perform simultaneously,either party may withhold performance until the other party tenders its performance.
• （2）Where the parties are to perform consecutively,the party that is to perform later may withhold its performance until the first party has performed.

■ COMMENT

不安抗辩
■ A 同意出售、B 同意购买期房一套。双方约定：合同签定之后的第 30 天，B 预付房款 50 万；合同签定之后的第 500 天，A 交付商品房。合同签定之后，B 开始感到不安。
■ 哪些不安可以成为 B 拒绝先行给付的理由呢？
■ 合同法的不安抗辩（单方中止）

• （1）专属有义务先为给付一方的抗辩；
• （2）单方中止合同的履行；
• （3）单方中止合同的履行，限于法定事由，主张存在法定事由的一方承担证明责任；须通知对方；须在对方提供担保之后“恢复履行”；
• （4）在对方未能提供担保的情况下，可单方解除合同。

不安抗辩的由来
■ 德国民法典第 1631 条、法国民法典第 321 条。
■ 德国民法典的不安抗辩与合同法第 68、69 条的不安抗辩的差别。
■ 比较
■ 原理

争议与合同语词 1
■张良诉肉联厂返还牛黄案，《疑难案例评析》，中国高级法官培训中心编，中国政法大学出版社，页 217。
原告将自有的黄牛交被告屠宰。双方口头约定：黄牛屠宰后净得牛肉，以每斤 2.2 元卖给被告;“牛下水”抵交屠宰费，另由原告支付被告屠宰费 7 元。屠宰工人从牛内脏里发现 70 克牛黄，被告出售牛黄，得价金 2100 元。原告提起诉讼，要求判决被告返还出售牛黄所得 2100 元,称牛黄既非“牛肉”,亦非“牛下水”。

争议与合同语词 2
■ 上海振宁实业有限公司诉上海手表厂（上海市中级人民法院 1994 年 9 月一审判决） 1993年 10 月 19 日，原告和被告双方达成买卖合同：被告向原告销售 “纪念毛泽东钻石女金表”10，000 只,表盘应镶嵌一枚“纯金制作的毛泽东头像”，表盘时刻位置应镶嵌 10 颗“名贵蓝宝石”，表盘的其余部分应镶嵌“名贵奥地利钻石”.
原告诉称：纪念表使用之钻石全部是人造玻璃，并非合同约定之 “名贵奥地利钻石”、“名贵蓝宝石”。
被告辩称：无论在合同和销售广告中，被告均未使用过 “天然钻石”一词.在手表行业，“名贵蓝宝石”、 “名贵奥地利钻石”就是指人造玻璃。

■律师对他的徒弟说：“ 我现在不收你的学费。等你满师开业，打赢第一场官司之后，再把钱还给我。” 徒弟满师之后, 一直不还学费，律师起诉徒弟，法院是否应当判决原告胜诉 ?

词义：文本和情景
■ 情景的认知和重构
■ 1.离开背景，难以认知语词的意义 （ 如： “ 同志” 、“ 小姐” 等等） ；
■ 2.认知和重构 （ 如： 无效合同案） ；
■ 3.词不达意、言不由衷和悔言 。

文本和情景
■ 1.“吃”：“你吃了吗？” “你吃饱了？”“ 你吃撑了？”
■ 2.“好”：“你好！”“你这人好坏!” “寡人好色” “你好，我好，大家好。”
■ 3. “补”：“喝碗鸡汤，补补身子。”“此物大补” “亡羊补牢”
■ 4.总是在裁人，所以叫总裁；老是板着脸，所以称老板；总想监视人，所以叫总监；经常没道理，所以叫经理。
■ 狠抓就是开会，管理就是收费，重视就是标语，落实就是动嘴，验收就是宴会，检查就是喝醉，研究就是扯皮，政绩就是神吹，汇报就是掺水。
文本和情景
■ 冯谖：“约车治装，载券契而行”，“驱而之薛，使吏召诸民当偿者，悉来合券。”“市义”而归。
■ 銅 虎 符 ...... ， 國 家 當 發 兵 ， 遣 使 者 至 郡 合 符 ， 符 合 乃 聽 受 之 ．
■ 《周礼》“凡 有 責 者， 有 判 書 以 治， 則 聽。”

• （1）判, 半分 而 合 者， 故 書 判 為 辨。 鄭 司 農 云， 謂 若 今 時 辭 訟 有 書 者為。
• （2）判， 半 分 而 合 者， 即 質 劑 、傳 別， 分 支 合 同， 兩 家 各 得 其 一 者......
• （3）以 官 府 之 八 成 經 邦 治：...... 四 曰 聽 稱 責 以 傅 別.....六 曰 聽 取 予 以 書 契, 七曰 聽 賣 買 以 質 劑。

合同解释应对的基本问题
■ 为什么需要解释?
■ 谁来解释?

解释学（hermeneutics）常识
■ 希腊神 hermes
■ 新教的神学解释学（Luther 的文本解释）
■ 复古主义的解释学（寻求先知的真意，从拉丁文到希腊文、希伯来文）
■ 哲学解释学（本体、存在）

• Martin Heidgger：（主观和客观的两分法的批判）解释的基础是理解，理解存在于语言，语言并不受它的指称对象的限制，解释对象就是语言构成的文本，解释包含了解释者的先见和重构。对法律解释的理解。
• Gadamer： 解释是主体和客体之间的交融，呈现一定时空下的对话者的原意；解释与前见、建构；法律解释，文本和与时俱进。
• Habermas： 解释学应当走出语言唯心主义，转变为意识形态的批判——批判法学。

■ 法律解释学
■ 合同解释学
■ 推荐读物：Hans-Georg Gadamer, Truth and Method

（一）如何解释？
■ 共同意图（合同目的？）解释
■ 重构当事人的意思，需要以当事人的共同意图为基础（art.4.1）。
■ 在合同术语与字面意义不一致，或者与常人理解不一致的情况下，发现当事人的共同意图就成为关键。

（二）理性常人的理解
■ 与当事人同一类型的理性常人在相同情形的理解。
■ 谁是理性常人？如何判断是否与当事人同一类型？

（三）单方声明应按单方意图解释
■ 解释单方声明，需依循单方意图，如果对方知道或者不应当不意识到单方意图的存在。
■ 如果不适用单方意图的解释，就应当按照与对方当事人同一类型的理性常人的标准进行解释。

（四）相关情形解释
■ 合同背景解释：

• 谈判过程；
• 当事人之间的实践（实践包括当事人接受的交易习惯，实践重于言辞）；
• 签约之后的行为；
• 合同的性质和目的；
• 术语的通常含义和相关行业的表达；
• 用途。

（五）从整体解释条款、语词表达
■ 语意蕴涵在整体之中
■ 条款无轻重之分的一般原则及其例外

（六）全部条款有效的解释
■ 解释应使合同的全部条款有效，而不是否定部分条款的效力。

（七）含糊条款不利文本提供者的解释
■ 同一合同有若干不同语言的文本，不同文本发生文意分歧时，以初始形成的文本为权威文本。
■ 填补合同空白的解释。

课堂小品：你能解释上海洋泾浜语言吗？

• 来叫“卡姆”（come ）去叫“个”（go）；
• 念四铜钱“特万体佛”（twenty four）；
• 是叫“也斯”（yes）勿叫“糯”（no）；
• 如此如此“沙咸鱼沙”（so and so）； 
• “翘梯翘梯”（drink tea）是喝茶； 
• “雪堂雪堂”（sit down）请侬坐；
• 烘山芋叫“伯达度”（potato）；
• 自家兄弟“伯拉茶”（brother）；
• 爷叫“发茶”（father ）娘“卖茶”（mother）；
• 丈人阿伯“发茶老”（father in law）；
• 脚叫“伏特”（foot）鞋叫“休”（shoe）；
• 洋行买办“糠摆渡”（compador）。

■ 引自：蔡伟明，上海都市民俗（学林出版社，2001），p. 197。

财富的可转让性和财富自身的价值 1
1.1 城市住宅的完全产权、部分产权和使用权之分；农民住宅。
■1.财富的可转让性与财富价值的关系：

1.2 股票的国家股、法人股和个人股。

1.3 银行不良资产的转让。
■财富的价值随可转让性而增减。

财富的可转让性和财富自身的价值 2
2. 限制财富转让的有限合理性。
2.1 具体情形下的合理性

• （1）计划经济下的合理性在市场经济下就成为一种不可接受的限制：以粮食为例；
• （2）分配正义和市场化的冲突：以火车票为例。

管制的正当和不正当：

■Amartya Sen,Poverty and Famine：An Essay on Entitlement and Deprivation and what is taken away from him.

财富的可转让性和财富自身的价值 3
■3.饥荒和权利的可转让性、权利的剥夺
FAD（food availability decline）粮荒‘Starvation 饥荒：一些人缺少食物,但未必是当时、当地缺少食物。
Famine 饥馑灾荒：由饥荒导致死亡的灾难。

Entitlement： 

• （1）trade based entitlement-人能够拥有他通过自愿交换而取得的财产;
• （2）production based entitlement-人能够拥有他自己使用资源而形成的财产;
• （3）own labour based entitlement-人支 配自身的劳动力,从而进入（1）、（2）两种所有权；
• （4）继承取得的财产。

■It depends on what he owns, what exchange possibilities are offered to him, what is given to himfree.

法律的变化：从限制到放开限制
■民法通则第 91 条 合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。
■合同法第 79 条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

• （一）根据合同性质不得转让；
• （二）按照当事人约定不得转让；
• （三）依照法律规定不得转让。

第 80 条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

合同债权的可转让性和例外情形

■债权转让的限制
■1.当事人约定不可转让的合同债权,未经债务人同意,对债务人不发生转让效力；
■2.依合同性质不得转让的债权,不发生债权转让的效力；
■3.依照法律不得转让的合同债权,不可转让。

债权让与效力
■在我国法律,债权让与效力的特点：

• 1.在让与人与受让人之间的效力；
• 2.受让人取得附属于债权的从权利；
• 3.债务人对抗让与人一切抗辩事由,都可对抗受让人。

债权转让与意思通知的关系
债权转让、应收帐款转让和资产证券化
债务承担

问题 1
■问题 1：甲、乙两人索不相识，分别在饭店用餐. 当甲与侍者结帐时，侍者回答：“某乙已代阁下付帐。”甲坚持须由本人付帐, 否则，构成不当得利；侍者则坚持债务承担已经发生效力，饭店与某甲不存在债的关系，若饭店收受乙的钱款，也构成不当得利。

试问： 若某甲因此与饭店发生诉讼，您恰巧是审判该案的法官，您应如何裁断此案?

问题 2
■问题 2： 甲、乙两人在饭店共进晚餐, 甲为个体工商户, 乙为收税官员, 甲请乙吃饭的目的是为了让乙减税. 两人共消费 10,000 元, 由甲付帐. 事后, 甲没有履行减税承诺, 乙要求饭店退还5,000 元, 理由是甲请乙吃饭的原因关系无效, 因此, 代乙承担债务的行为也无效, 饭店应当向乙索要 5,000 元饭费。

试问： 您恰巧是审判该案的法官，您应如何裁断此案?

所有权担保

• （1）买卖合同关系中的法定义务；
• （2）确保交易安全的法定义务；
• （3）单方法定义务；
• （4）违反法定义务的责任并不取决于合同的有效。

■甲借一辆自行车给乙, 乙将自行车卖给丙，在自行车交付之前，可能发生的争议如下：

• （1）甲主张：乙和丙之间的合同无效，请求法院裁决禁止自行车的交付,而甲、乙双方均主张合同有效。
• （2）甲主张：本人为自行车的所有者，乙应将自行车返还本人，乙同意返还。在乙返还自行车之后，丙要求乙交付自行车，乙主张合同无效。
• （3）乙在成交之后反悔，承认本人为无权处分，主张合同无效。
• （4）丙在成交之后反悔，承认本人知道乙为无权处分，主张合同无效。

■甲借一辆自行车给乙, 乙将自行车卖给丙，在自行车交付之后，可能发生的争议如下：

• （1）甲向丙索取自行车，丙拒绝,称本人为不知情的善意取得人；
• （2）甲向丙索取自行车，丙返还自行车之后，向乙索赔。违约、合同无效？
• （3）甲要求乙返还自行车，乙要求丙返还自行车，丙不同意。
• （4）甲要求乙返还自行车，乙要求丙返还自行车，丙同意，但要求乙给予赔偿。

■参见合同法第 51 条。

卖方无权处分而签定的买卖合同并非自始无效。

• （1）经追认而发生效力，在追认之前处于效力不确定之状态；
• （2）无处分权人在合同订立之后取得处分权，合同因此发生效力。

■在上述（1）、（2）情况下，当事人之间能发生什么争议？上述规则能解决什么问题？
■ 权利瑕疵、无权处分、买方善意取得和无效合同
■ 在什么情形下，善意取得的主张具有对抗效力？

• （1）合法占有的原因。原因无效，占有是否有效？
• （2）占有移转；
• （3）善意；
• （4）动产。

一物数卖
■A 与 B 签约：A 将一名画转让给 B。签约之后，A 复与 C 签约，将名画转让给 C。
■在 A、B、C 之间可能发生的争议类型取决于一些变量，如：谁、在什么时间占有名画？争议在谁和谁之间发生？如果不是名画，而是一台笔记本电脑，是否会发生此类争议呢？
■与卖方权利担保的争议：A 向 C 交付了名画，B 主张：A 和 C 之间的合同属欺诈性合同，得撤销，C 应将名画返还 A，A 应当履行第一个合同，向本人交付名画。

■未向买受人披露而出售附有担保义务的动产，担保权人向买受人主张担保权，买受人能否以不知情而抗辩？

• （1）抵押人转让抵押物而未告知抵押权人；
• （2）质押权人未经质押人同意而转让质押物；
• （3）股票质押权人未经质押人同意而转让股票。

■ 如果货物侵犯他人的商标、专利、版权等知识产权，权利人请求法院扣押、销毁、封存、没收已经由买受人占有的侵权产品，买受人有无抗辩理由？

界定所有权和风险转移的意义
■示例： 甲、乙双方约定：甲出售 100 吨玉米给乙，每吨售价 1，000 元，定金 5，000 元，合同自乙交纳定金时成立。假如在乙交纳定金之后、甲交付玉米之前，发生以下（1）至（3）项变故之一。

变故之一
■甲申请破产，债权人主张：100 吨玉米属破产财产，应用于清偿债务。乙对甲的债权人主张：他已经取得了 100 吨玉米的所有权，债权人不能就将甲占有的第三人财产作为破产财产。

变故之二
■甲以 1，100 元/每吨的价格，将 100 吨玉米出售并交付给丙。乙对丙主张：随着甲、乙双方的合同成立，甲已经将 100 吨玉米的所有权转让给乙；既然甲对 100 吨玉米没有所有权，甲也就不能把 100 吨玉米合法地转让给丙方，因此，丙应当将 100 吨玉米返还给乙。

变故之三
■一次意外的火灾事故焚毁了 100 吨玉米。乙要求甲履行合同，甲提出抗辩：100 吨玉米的所有权和风险已经随着合同成立而转移到乙，因此，乙应当承担一切损失。

所有权转移和交付
■条 133 所有权从交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。

动产交付的类型（一）
■（1）现实交付——卖方将其直接占有的动产移转于买方——交付公示主义和交付要件主义（条 135）；
■（2）简易交付——在移转所有权之前，买方已经占有动产，双方达成转让动产所有权的合意，即发生交付的效力，不以移转占有为必要（条 140）；
■（3）占有改定—双方通过另一合同关系而代替占有的移转。
■如：在汽车买卖之后，卖方并不向买方移转汽车的占有，而代之以双方签定一份汽车租赁合同；基于汽车租赁合同，买方成为汽车所有者而出租汽车，卖方成为承租方而继续占有汽车；
■（4）返还请求权的让于。甲将自行车借给乙，复将自行车卖给丙，甲以借条之转让（甲对乙拥有返还请求权的证明）代替自行车的移转占有；

■（5）拟制交付。权利凭证的交付代替现实交付（条 135）；
■（6）卖方保留所有权的交付（条 134）。
■担保债权的作用；仅以担保债权为目的之“所有权”。

风险转移
■1.一般规则：风险随交付转移（条 142）；
■2.买方受领迟延，风险自买方违约之日转移于买方（条 143）；
■3.出卖运输途中的货物，风险自合同成立时转移（条 144）；
■4.当事人约定交付地点不明，而货物需要第三人运输的，风险自货物移交给第一承运人转移（条 145）；
■5.买方受领迟延，卖方依照条 141（二）之规定，将货物置于交付地点，风险自买方违约之日转移于买方（条 146）；
■6.卖方交付货物之质量不合约定，构成实质违约，买方拒绝接受交付或解除合同，风险由卖方承担（条 148）；
■7.卖方违约，买方承担风险时，不影响买方的损害赔偿请求（条 149）
■1999 年 12 月 5 日，某市民政局在街头摆摊出售现场拆封、对奖的福利彩票。卖方事先公布了中奖率、中奖号码和获奖金额；每张彩票售价 5 元，购买者付钱之后，即可自行挑选彩票，当场拆封对奖。张某交付了两张 10 元钞票之后，随即自行挑选 4 张彩票。此时，民政局工作人员怀疑张某交付的 10 元钞票是假钞，便拿到附近的银行去鉴别，但是，无人要求张某暂缓拆封。
张某拆开 4 张彩票，其中一张中头等奖，应获奖金 10 万元。民政局拒绝向张某支付奖金，因为，其工作人员声称：在张某用于购买彩票的两张 10 元人民币中，有一张是假钞。张某以某市民政局为被告提起诉讼, 请求法院判决被告给付奖金。

违约和预期违约
■ 违约的一般概念（条 107 ）
■ 违约：契约的不履行、不当履行和迟延履行。
■ 违约与“ 过错”
■违约与预期违约（条 108、art. 7.3.3）

• （1）预期违约行为发生的时间;
• （2）预期违约的严重程度;
• （3）应对措施。

■ 预期违约与不安抗辩（条 68 、art.7.3.4 ）

影响违约发生率的因素
■1.1 合同当事人的自我约束——道德不可替代的作用。
■对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。

■1.2 合同当事人的相互制约和市场制约。
■有担保和无担保的合同；
■长期交易和一次交易；
■期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；
■锁定的客户和有选择的客户......。

■1.3 法律的制约。
■事先设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？
■事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。

违约救济措施之一：合同解除
■2.1 因条件成就而失效的解除（合同法 条 45）

附解除条件的合同，自条件成就的时失效，无须当事人行使解除权。该项解除与解除权无关，合同的失效并不取决于当事人是否行使解除权。

■2.2 协议解除（合同法 条 93） 

在我国合同法，协议解除包括事后协商和事前约定两种类型。

■2.3 约定行使解除权的条件（合同法条 93）

■2.4 可解除合同的法定情形（合同法 条 94）

■法定解除实际上是法定情形下的单方解除权, 无须约定。
■与 art. 7.3.1、7.3.5 的比较

■（1）单方终止是针对对方实质违约的自力救济；
■（2）判断是否实质违约应考量以下因素：

• 不履行义务是否剥夺了受损方依据合同应有的合理期待；
• 按照约定履行未尽义务是否构成合同的基础；
• 义务的不履行是否出于故意或者无视义务；
• 义务不履行是否使受损方有理由确信：不能信赖对方未来的履行；
• 不履行义务的一方是否会因为单方中止而遭受过分的、不成比列的损失；

■（3）因对方迟延履行而单方终止合同的特别规定。

■讨论示例（p.183-185）

■2.4 基于不安抗辩的解除（合同法 69）
■先履行义务的一方根据不安抗辩而单方中止合同履行之后，对方在一定时间内不提供担保或者没有恢复履行能力，主张不安抗辩的一方可以解除合同。

■2.5 解除程序（合同法 条 96、art. 7.2.3）

• （1）合同法第 96 条的适用范围;
• （2）主张解除一方的通知义务；
• （3）对方的异议权。

■2.6 解除的效力：
■一般的效力，权利、义务终止（合同法 91），包括以下几个方面：

• （1）当事人不再受合同约束。“合同解除后，尚未履行的，终止履行”（合同法 97）；
• （2）当事人回到相当于合同订立之前的状态，即所谓“恢复原状”；
• （3）损害赔偿责任不因合同解除而免责；
• （4）争议解决条款不因合同解除而失效。

违约救济之二：损害赔偿

■ 3.1 损害赔偿的原理和效用
■Lon Fuller, The Reliance Interest in Contract Damage, 46 Yale L.J., 52,53-57（1936）

• （1）复原利益（Restitution） ：原告信赖被告的承诺，向被告转移利益，复原的目的是阻止被告获得不当利益（unjust enrichment）, 救济侧重于让被告吐出他的不当利益，即使原告因此得到“ 天落利” （windfall） 也无所谓。
• （2）信赖利益（Reliance） ：原告信赖被告的承诺，改变自己的处境，无论被告是否从中获得利益。
• （3）期待利益（Expectation） ：通过事后的救济，让原告处于相当于合同履行的状态，补偿期待利益损失的途径有二：一是实际履行，一是期待利益损失的赔偿。

■ 原告：学生
■ 被告：某大学
■ 原告向被告交纳 5000 元人民币，参加预定在 7 月 1 日开学的研究生课程班。6 月 15 日，原告改变了主意，决定退出。但是，被告的教师是按年度聘用的，被告为每一期研究生课程班
准备的场地大约可以容纳 200 名学生，到 6 月 15 日为止，总共只有 100 人报名参加 7 月 1日开学的研究生课程班，此后没有人报名。
被告的期待利益是 5000 元人民币的学费，本案的关键问题是：被告能否得到期待利益的赔偿？

■ 供应商为甲客户准备了 1 万个定制零件，供应商违约将给客户造成 100 万元利润损失。合同签定之后，乙客户急需 1 万个定制零件，出价比甲客户高，供应商可以赚 125 万元。供应商违反合同，将 1 万个定制零件卖给了乙客户，赔偿甲客户 100 万元，自己赚了 25 万元。

在以上情况，供应商、甲、乙双方是否都实现了期待利益。
公司委托农民养殖据称是用以制造保健药品“ 蚁力神” 的黑蚂蚁。农民首先交保证金 1 万元，领取三箱蚂蚁，养殖周期为 14 个半月。从第 74 天开始，农民分 6 次获得“ 返利” ，一个周期
下来，每一万元就能获得 3250 元利润。公司借此筹集了上百亿资金。

■2007 年 3 月，美国和日本的药品监督机构先后发现“ 蚁力神” 包含超量的西药成分“ 西地那芬” ，公司陷入瘫痪。
试问：公司此时是否应当继续履行它和农民之间的委托养殖合同？

■3.2 损害赔偿的分类
（1）违约金
■我国合同法允许当事人在合同中约定违约金。但是，违约金未必是损害赔偿的约定，当事人可以在诉讼中争辩违约金高于或者低于实际损失，请求法院按照实际损失增减损害赔偿金额。
一般来说，违约金也是解约罚金，支付违约金的一方同时摆脱履行义务。但是，如果当事人约定违约金仅仅针对迟延履行，支付违约金的一方并不摆脱履行义务。

（2）定金
■定金的作用包括而不限于违约救济：当事人支付定金而担保合同履行，故定金增加债权安全而为担保方式之一。在合同得到履行的情况下，定金或抵作价款，或由定金给付方收回；定金究竟抵作价款，还是收回，须在合同中事先约定。在当事人一方违约的情形下，定金转变为违约金：给付定金的一方违约，不得请求返还定金；接受定金的一方违约，得双倍返还定金。

（3）期待利益
■“损失赔偿额.......包括合同履行后可以获得的利益......”（合同法 113）；
■期待利益将受损方置于相当于合同履行的地位，同时，减去受损方不必履行合同而减少的损失。

■事例 a：建筑公司和大学签订了建造体育馆的合同，建筑公司包工包料，全部工程款 100 万元，预算建筑成本 90 万元，建筑公司的利润是 10 万元。在建筑公司没有开工之前，大学明确表示不履行合同，建筑公司应当得到多少期待利益赔偿？
■事例 b：其他情形同事例 a，在建筑公司花费 50 万元完成部分工程之后，大学违反合同，要求
建筑公司停建，理由是建筑设计存在重大安全隐患，必须拆除工程。建筑公司按大学的要求停止建造。
■事例 c：其他情形同事例 b ，在大学要求建筑公司停工之后，建筑公司没有停工。建筑公司的答复是：“我们之间存在合同关系，我应当履行合同。”于是，建筑公司支付了 40 万元完成全部工程。建筑公司在完工之后对政法大学提起诉讼，要求政法大学赔偿 100 万元。

期待利益的赔偿和损失的可预见性 1
■示例 1：一个专业摄影师千里迢迢，从上海来到喜马拉雅山，为一家杂志社拍摄风景照片。然而，胶卷是伪劣产品，胶卷冲洗之后显现一片空白。专业摄影师不能履行他和杂志社的合同，其损失为 20 万元，专业摄影师从上海来到喜马拉雅山的全部费用大约 5 万元。试问：专业摄影师能够得到什么样的赔偿呢？如果摄影师告诉出售胶卷的商人，他购买胶卷的用途是什么，情况是否会有所不同？

期待利益的赔偿和损失的可预见性 2
■原告是工厂主，被告是运输公司。原告的一根曲轴断裂，要求被告送到第三人那里，仿制一根新的曲轴。原告告诉被告：这是一项十分紧迫的要求，但是，并没有声明：工厂会因为缺少曲轴而停止运作。被告显然耽误了运送，原告要求被告对磨房停工期间的全部损失负赔偿责任。

期待利益的赔偿和损失的可预见性 3
■珠宝公司和工艺品出口公司签定一份合同：前者在 2005 年 5 月 10 日之前向后者提供一定规格的珍珠项链 10，000 条，每条 300 元，每迟延交货一天，罚金 10，000 元。为此，珠宝公司向养殖场订购了 50 万颗珍珠，交易总价为 200 万元。养殖场未能履行合同，珠宝公司转向另一公司购买相同品质和数量的珍珠，交易总价为 250 万元。为此，珠宝公司向工艺品公司交货的时间迟延了 20 天，交付违约金 20 万元。

期待利益的赔偿和损失的可预见性 4
■全聚德和食品公司签定合同：后者在 2005 年 5 月前日之前提供 10，000 只宰杀冷冻的鸭子，每只 8 元。烤鸭店销售 10，000 只烤鸭，可得利润 50 万元。合同签订之后、鸭子交付之前，一家出口公司找到食品公司，愿意按照每只 12 元的价格买进 10，000 只鸭子（养殖场可供出售的鸭子只有 10，000 只）。在利益诱惑之下，食品公司违反了它和烤鸭店签订的合同，将全部鸭子卖给了出口公司。烤鸭店转而从一养殖场进货，以每只 10 元的价格买进 10，000 只鸭子。烤鸭店以养殖场为被告提起违约之诉，烤鸭店能够得到多少赔偿？食品公司的违约是否实现自身的效益最大化？

（4）信赖利益的损失赔偿
■什么是信赖利益？原告信赖合同而有所作为或者有所不作为而付出的代价。

■在以下情况，原告应当选择信赖利益的赔偿：

（1） 在期待利益不确定或者无法用金钱计算的情形下（电子增高器、除皱美容霜、电影院因放映器故障而停止放映、歌星不能登台表演、受欺诈而购买公司股票）；

（2） 在期待利益的存在无法证明的情况下。
■期待利益的赔偿使原告处于相当于合同得到履行的状态，信赖利益的赔偿使原告回到合同成立之前的状态。在有些情况下，信赖利益的赔偿小于期待利益；在有些情况下，信赖利益与期待利益是一致的。

（5）复原利益的损失赔偿
■复原利益的损失赔偿旨在使违约一方返还他从对那里获得的不当利益，即：违约一方因合同全部或者部分履行而获得的任何利益应当返还对方。一般说来，在被告获益大于原告信赖利益或者期待利益损失的情况下，复原利益的赔偿排除了被告保留不当利益的可能性。典型的复原利益，就是合同被认定为无效或者被撤销之后的利益返还。

■事例 ：甲是一幢房屋的所有者，乙是甲聘请的白蚁防治专家，乙对甲说：“房屋已经受到了白蚁的严重侵害，治理费用相当昂贵。但是，我愿意按市价的 80%，即：出价 80 万元购买该房屋。” 甲听信乙的陈述，以 80 万元将房屋转让给乙。事后，甲得知，房屋根本没有受到白蚁侵害，乙以 160 万元将房屋转让给了丙；从乙转让该房屋到原告提起诉讼，该房屋公允的市场价格从来没有超过 110 万元。

（6）不可获赔的违约损失
■在违约损害赔偿，原告支付的律师费、蒙受的精神损害通常为不可获赔的违约损失，而原告主张惩罚性损害赔偿常常不能得到支持。

（7）受损方减轻损失的义务
■一方违反合同之后，另一方有责任采取合理措施减轻损失或避免损失扩大。如果受损害的一方以消极不作为放任损失发生、扩大，或者以积极作为制造本来不会发生或本来可以避免的损失，那么，受损害方不能就他本来可以避免的损失获得赔偿。

（8）违约损害赔偿计算的要素
■a. 替代价格—如果受害人能够从其他人那里得到商品、服务代替违约人按照合同应当进行的给付，那么，赔偿额就是合同价格和违约时市场价格的差额。
■b.损失—利润规则：在违约方履行合同的情况下，受害方可以得到的利润。在买卖合同中，卖方的利润通常是销售价格和成本的差额。
■c.减损：在违约方不当履行合同的情况下，受害方得到给付的价值少于合同约定的给付的价值，那么，受害方应当得到的补偿就是合同约定给付的价值和实际给付价值的差额。
■d. 成本节约：受损方不必继续履行合同而减少的履约成本。

4.违约救济之三：实际履行
■4.1 依法院判决而实施救济。合同一方当事人并没有权利强制对方实际履行，而只能向对方提出这样的要求。

■4.2 除非当事人同意变更或者法院判决改变给付内容，实际履行既是履行金钱给付之债的一般原则，也是最为有效的违约救济。

■4.3 除非当事人必须依赖而没有其他选择的服务（电讯、电、自来水、公共交通等承诺普遍服务的行业），实际履行一般不适用于服务合同，特别是个人为服务提供者的服务合同。

■4.4 在什么情况下实际履行成为一个法律问题？

■4.5 为什么在大多数情形下不需要实际履行？

■4.6 在哪些情形下需要实际履行？

示例 1：甲是汽车销售商，乙是买方。甲允诺：2000 年 5 月 16 日上午 9：00，在甲方仓库所在地向乙交付红旗牌轿车一辆；乙信赖甲的允诺，并向甲支付定金 5 万元。甲作出允诺的基础是：根据他和汽车生产商签定的合同，他可以在 5 月 14 日上午到汽车生产商那里提取红旗牌轿车。5月 14 日上午，甲的大货车装载了红旗牌轿车返回的时候，途中遇见泥石流，大货车被冲下山崖，装载的红旗牌轿车也全部毁损。

问题：在示例 1，甲、乙的哪些主张可以成立？

• （1）甲因不可抗力而免除债务履行的责任，定金也不返还；
• （2）甲因不可抗力而免除债务履行的责任，只返还定金本金，而不是双倍返还；
• （3）乙主张：甲应当继续履行债务，交付汽车。

不可抗力的立法例
■ 德国民法典：没有任何不可抗力条款。合同之债的不履行，通常不能以无过错为抗辩理由 ，法官采用“公平、“诚实信用”等法律原则去裁断此类问题，由此积累了许多“情事变更”的判例。
■ 法国民法典：1147 条：凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或者迟延履行债务，如有必要，应支付损害的赔偿。
1148 条：如债务人系由于不可抗力或者事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。

■中国：民法通则第 107 条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
第 153 条：本法所称“ 不可抗力” ，是指不能预见、不能避免并不能克服的情况。
合同法 第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生的不可抗力，不能免除责任。本法所称的不可抗力，指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。

中国民法有关不可抗力的特别性

• （1）不可抗力的覆盖范围相当广泛：合同之债和侵权之债；
• （2）惟“ 法律另有规定” 为例外，当事人关于风险的事先分配至为重要；
• （3）责任免除范围并无限定。

联合国国际货物买卖公约
■ United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods Section IV. Exemptions
■ Article 79：

（1） A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to havetaken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided orovercome it or its consequences.

■ 如果当事人证明：义务不履行是由于非他所能控制的障碍，而且，不能合理地指望他在订立合同的时候能够考虑到该障碍，能够避免或者克服该障碍或者它的后果，那么，该当事人义务的不履行不负责任。

销售公约的不可抗力
■ （2） If the party's failure is due to the failure by a third person whom he has engaged to performthe whole or a part of the contract, that party is exempt from liability only if：
■ 如果当事人不履行义务是由于他与之约定履行全部或者部分合同的第三人没有履行，只有在以下情况该当事人才能免责：

• （a）he is exempt under the preceding paragraph; and 他按照前款规定应当免责，并且；
• （b）the person whom he has so engaged would be so exempt if the provisions of that paragraph were applied to him.如果前款规定适用于该第三人，他也会免责。

（3）The exemption provided by this article has effect for the period during which the impedimentexists.在障碍存在期间，本条所称的免责有效。

（4）The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on his ability to perform. If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, he is liable for damages resulting from such non-receipt.义务不履行的一方必须将障碍及其对履行能力的影响通知另一方。在义务不履行的一方面知道或应当知道障碍之后，如果另一方在合理时间内没有收到通知，义务不履行的一方对由此发生的损失负责。

（5）Nothing in this article prevents either party from exercising any right other than to claim damages under this Convention.除了损害赔偿之外，本条规定不妨碍任何一方当事人行使任何权利。

国际商事合同准则关于不可抗力的规定
■ 7.1.7.
（1） 如果不履行合同的一方证明以下事实，不履行得到宽宥：

• a. 不履行归因于超出自己控制能力的障碍；
• b. 签定合同的时候没有将这一障碍纳入考虑范围；
• c. 障碍是不可避免或不可克服的。

（2） 如果障碍是临时的，宽宥仅在障碍存在期间和障碍对合同不履行造成影响的范围内发生效力。

（3）不履行的一方必须及时将障碍存在的事实以及它对履行能力的影响通知对方。在一方知道和应当知道障碍之后的合理时间内，如果对方没有收到通知，对方因为不知道障碍存在而产生的损失由不履行的一方负责。

（4）本条规定不能理解为阻止另一方终止合同，或中止履行，或就已到期的金钱债务收取利息。

情事变更 事例 1
■ 合同当事人不能因为合同签定之后出现不利情形而反悔，这是一般规则。只要合同有可能履行，当事人就应履行合同，不管履行合同会给他造成什么样的损失。

例如：A 在 1990 年 1 月与 B 签定为时两年的海上运输合同。根据合同，A 为 B 提供从上海到纽约的海上运输，运费为每吨 50 美元。1990 年海湾危机之后，石油价格上涨了 200%，A 能否以情事变更为由，要求 B将每吨运费增加到 150 美元？

情事变更 事例 2
■ 1989 年 5 月，东德的一家公司 Q 与前苏联的一家公司 K 签定了货物买卖合同，由后者供应前者红领巾 10 万条，1990 年 12 月交货。1990 年 11 月，Q 通知 K，鉴于德意志民主共和国已经不复存在，德国现在对红领巾这种商品已经不存在任何需求。Q 是否能依据情事变更而如此主张？

情事变更的效力
■ 要求对方当事人重新磋商的请求权
■ 请求法院裁定终止或者变更合同的诉权

情事变更和不可抗力的区分
■ 作用的差别：

• （1）不履行合同的免责理由;
• （2）请求重新磋商合同条件的理由,不能作为一方不履行合同的免责理由。