（ 2019-09-11 ） 稿件来源：法制日报声音
导读:近年来,公共场所内时有猥亵事件发生,既侵害受害者合法权益,又威胁公共秩序。此类案件先前主要作行政处罚。近日,上海铁路检方首次以涉嫌强制猥亵罪,批捕了一名在地铁内多次伸出“咸猪手”的男子,此事引发热议。对地铁内“咸猪手”入刑传递了哪些信号?该点赞还是担忧?如何区分罪与非罪?本期“声音版”特别邀请相关学者、实务人士、一线执法人员以及市民一同探讨,敬请关注。
马寅翔：不可重打击轻保护
（华东政法大学法律学院副教授）
“咸猪手”现象一直是公共交通领域中的一大顽疾,动用刑罚手段进行打击,体现了公诉机关对于民众利益的坚决保障,可谓大快人心。然而,刑法除了具有打击犯罪的作用以外,亦具有保护涉案人员合法权利的功能,两者不可偏废,这是现代法治文明的体现。
根据罪刑法定原则的要求,一个行为哪怕危害再大,如果刑法没有事先把它作为犯罪规定下来,就不能处罚涉案人员；如果虽然有规定,但是刑罚规定偏轻,也不能随意加重处罚。这既体现了对涉案人员合法权利的保障,也体现了对普通民众行动自由的保障。因此,我们处理任何案件,都不能背离这一铁则,“咸猪手”案同样如此。
以上海这起案件为例,王某某的行为涉嫌猥亵,对此当无疑义。然而,若以强制猥亵罪惩处,必须同时存在强制行为与猥亵行为。学界有观点认为,在人员较为密集的地铁中,被害人遭受猥亵时往往不易躲避,此时利用他人难以抗拒的状态进行猥亵,属于暴力与猥亵的合而为一,即这种猥亵行为本身也是一种暴力行为,因此仍然可以成立强制猥亵罪。然而,这种理解并不妥当。在强制猥亵罪中,被害人难以反抗的状态,应由行为人的强制行为所导致,两者之间必须存在因果关系。单纯利用他人难以反抗的状态实施猥亵,则缺乏这种因果关系,因而无法成立该罪,即使行为是在地铁等公共场所实施的也不例外。从现有法律规定来看,对于非强制性的猥亵行为,仅能根据治安管理处罚法进行行政处罚。
应当强调的是,上述分析仅针对猥亵成年人的行为而言。对于猥亵未成年人的行为,则完全可以根据刑法第237条第3款的规定,以猥亵儿童罪惩处。这是因为,对于猥亵儿童的行为,刑法并不要求必须存在强制行为。当然,在被害人是成年人的案件中,仅作行政处罚有时的确会出现罚不当罪的情况,就会出现“行政处罚不够刑罚来凑”的呼声。显然,这与罪刑法定原则的要求相去甚远。然而,不这么做又很难获得民众的理解与支持,由此产生情理与法理的冲突,引发形式合理性与实质合理性的争论。德国学者韦伯曾指出,对形式合理性的追求是现代社会的特点,因为它能满足人们对于法律确定性的要求,这是现代社会得以有效运转的保障。鉴于此,更为合理的解决办法是尽快完善我国的刑事立法,如取消聚众或在公共场所实施此类行为需要强制手段的要求,也可借鉴日本刑法,针对非强制性的猥亵行为增设准强制猥亵罪。在此之前,应当借助媒体做好普法宣传工作,引导民众理性看待这个问题。
总之,对于此类案件,司法者应当视情况不同分别处理,绝不可为了追求预防效果而突破刑法规定,重打击轻保护,将“咸猪手”一律入刑。
（来源于《法制日报》，2019年9月11日，05版）
□ 张建伟
近日上海铁路运输检察院以涉嫌强制猥亵罪对王某某批准逮捕,开创了上海轨道交通领域首例“咸猪手”入刑的先例,与之前这类行为都以行政处罚的方式作出处理相比,发生了令人瞩目的变化,这一变化反映了案件自身具有的应予入罪的案情特征,也折射出公安司法机关对于这类违法犯罪加大打击力度的办案意识。我们更有理由认为,这是社会对于与性有关的人身权保护意识提高的结果。
“咸猪手”是人们对于猥亵行为的一种称谓,在未得到对方同意的情况下,将手伸向其身体敏感部位,特别是私密部位的行为。对于这类行为,过去往往作为治安案件,通过治安处罚的方式加以处理,没有以强制猥亵罪这类罪名追究刑事责任,这是因为按照刑法第237条规定,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的,才追究刑事责任。猥亵行为是性交以外的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等有性意味和满足性欲望的行为,强制猥亵不同于一般猥亵行为,在于其行为的强制性——使用暴力如殴打、捆绑、堵嘴、掐脖子、按倒等方法,或者胁迫如威胁、恐吓等方法实行精神上的强制,或者其他方法包括采取灌醉、药物麻醉、药物刺激方法或趁人生病熟睡之机作案等情况。此外,就是聚众或者在公共场所当众强制猥亵或者猥亵儿童。
上海这起强制猥亵案件,将“咸猪手”入刑的一大因素是猥亵未成年人,按照刑法规定,猥亵儿童的,依照相关条款从重处罚,显然,要以强制猥亵罪制裁“咸猪手”行为,要符合刑法规定的犯罪构成要件中包含的情节严重的特征,入罪的门槛决定了只有手段特定、情节恶劣的“咸猪手”行为才能入罪。因此,对于“咸猪手”,刑法规定的标准决定了能否入刑,这一标准体现罪刑法定原则,司法实践中根据这一标准确定自己的追诉行为,对于应当追究的,本着公共利益考量行使刑罚权,改变惩治不力的局面,但是对于不符合入刑条件的行为也不能滥施刑罚权。因此,在这个意义上,公安司法机关目前在刑事司法领域进一步扩大适用强制猥亵罪而进行司法较大调整的余地并不大。这给人们提供的一个值得思考的问题是:对于“咸猪手”行为,刑法需要改得更为严厉吗?
“咸猪手”入刑,不仅是刑法问题,也是刑事证据法问题。像任何违法犯罪案件一样,在公共交通领域发生的“咸猪手”行为,确认事实是正确适用刑法相关规定的前提。公共交通工具内明目张胆发生的“咸猪手”行为较少,较多的是在十分拥挤的车厢内发生的猥亵行为,车厢内拥挤程度过高,被害人躲避不得,为违法犯罪人提供作案了最佳条件和逃避法律惩罚的机会。对于强制猥亵行为,除了被害人陈述、犯罪嫌疑人供述以及证人证言外,特别需要收集的是生物物证,在被害人敏感部位提取违法犯罪人的DNA,与涉嫌违法犯罪的人进行DNA比对,是司法证明中有力的客观证据。案件无大小,都需要认真收集证据,特别是将嫌疑人与此违法犯罪行为联系起来的客观证据,公安司法人员对此疏忽不得。
上海这起强制猥亵案件,值得思考的,还有法律与司法具有的塑造社会的功能。对于性违法与性犯罪,加强司法追诉与刑罚处罚,可以向社会释放一个明确的信号:“咸猪手”莫伸,小心刑事司法“开铡”。
(作者系清华大学法学院教授)