摘要：立法者之所以规定抽象危险型犯罪，乃是为了填补处罚力图和过失过程中出现的漏洞，以及为了解决刑事证明上遇到的困难。一方面，人们不宜笼统地否定抽象危险型犯罪，另一方面，立法者也不可以无限制地进行抽象危险型犯罪的立法。在制定抽象危险型犯罪的构成要件时，应当在遵守罪刑法定中的明确性原则的同时，考虑规定“积极的悔过”并避免规定累积型犯罪。在规定了客观处罚条件的抽象危险型犯罪上，可以要求作案人至少预见到客观处罚条件的出现；在具体个案中出现无危险的行为时，可以在必要的场合针对构成要件进行目的性的限缩，从而保证不违背罪责原则。
关键词：抽象危险型犯罪；立法缘由；罪刑法定；目的性限缩；罪责原则
引言 在文献中，抽象危险型犯罪的正当性和合理性变得越来越有争议了。就像赫尔佐克（Herzog）所说的，“通过危险刑法产生了对刑法的危害”。他的意思主要是指：如此的“风险刑法”与法治之保障不相吻合；而且，在处理近代风险社会的问题上，即便不将“风险刑法”贬为乃至属于完全不适格的手段，它也是一个欠妥的手段。然而，在从应对醉酒驾驶到应对犯罪和恐怖组织的刑法诸个殊异的领域中，危险型犯罪皆有分布。 在本文中，我将首先从诸种不同的犯罪形态的角度，对抽象危险型犯罪作一归位，并论述诸种不同犯罪形态的基本特征（以下第一部分）。之后，我将详细阐述立法者之所以考虑规定抽象危险型犯罪的立法缘由（以下第二部分）。最后，我将再详述：抽象危险型犯罪到底正不正当以及在何种条件下才能算作正当（以下第三部分）。 一、犯罪形态角度下的抽象危险型犯罪 （一）犯罪构成要件的经典结构是结果型犯罪 在结果型犯罪中，作案人之行为必须造成各个构成要件所描述的相应的结果。该种犯罪形态中之“结果”并非日常语言中具有正面色彩的“成功性质的结果”，而是像第212条中的“死亡”这般具有（相当）负面意义的“后果”。在行为和（负面性的）后果之间，还必须存在因果关系，以及也可以将该后果从客观上归属给作案人。这样，完整的结果型犯罪以同时具备行为非价和结果非价为其特点。 1.结果型犯罪之中，人们最容易想到的是实害型犯罪。依照实害型犯罪的构成要件结构，成立实害型犯罪需以实害后果之发生为必要。经典的事例乃是第212条所规定的杀人罪。杀人罪的构成要件中就规定了，对生命法益的实际侵害乃是成立本罪的前提。 2.人们也将具体的危险型犯罪归入到结果型犯罪的范畴之中。具体危险型犯罪在原则上具有和实害型犯罪相同的构成要件结构。不过，依照刑罚规定的法定模式，在具体危险型犯罪的场合，成立犯罪只需对保护法益产生具体危险（亦即产生一“危险”后果）即为已足。例如，《刑法典》第315条c中的醉酒驾驶，只需无驾驶能力状态下驾驶车辆之行为针对他人生命或他人具有显著价值的物品造成了危险即可。依照《刑法典》第308条之规定，相同的理解也适用于引发爆炸物爆炸的场合。在具体的个案中，如果出现了针对法益的具体危险乃至实际侵害（即“实害”），例如，给醉酒驾驶和爆炸物爆炸的被害人造成了死亡的后果，那就无疑更是实现了相应的构成要件，因为“危险”只是通向“实害”的一个过渡阶段而已。 具体危险型犯罪在适用上的主要疑问是，其所产生的“危险”何时算是足够具体？因为如果没有出现一个“具体危险”这般的危险后果，而只是存在一个危险性质的行为，则是不可罚的。什么是“具体危险”呢？它是指产生具体对象之侵害不再是远期的未来之事，案件中的行为也不再只是具有其内部潜在的危险性，而是（已经）使得受保护法益陷入了一个危急的临界状态。这样的一种状态即为“具体危险”。依照通常的生活经验，“具体危险”意味着特定个人或其他客体之安全受到了如此程度之损害，以致法益受不受侵害将纯粹取决于偶然。按照主流观点，“具体危险”的这种法益之完整性处于听天由命的状态是基于客观的事后估计而得出的判断。就“具体危险”的内容而言，它指的并不是“特定行为会典型地伴随产生一种危险”的一般性的那些经验判断。确切而言，必须在每个个案中对特别情形加以考虑和对具体危险之出现加以核实，才可以认定“具体危险”。在爆炸物爆炸案件中，若只是有人处在危险源邻近地带，则尚不足以认定出现了针对人身和生命的危险。在这类案件中，还需要进一步确定爆破力、所涉的空间环境和人员的具体位置。与此相同，判例合理地指出：在醉酒驾驶案件中，同乘者并不仅仅因为其乘坐在醉酒司机的车辆上就受到了“具体的危险”，要认定“具体危险”，还需要产生一种特定的危急状态才可以。像一次几乎要发生的车祸就属于这种危急状态。在这种状态下，无能力驾驶的作案人由于受到酒精的影响驾驶车辆进入了反向车道，这使得对面来车之司机只能借助一次机智的躲避才得以在最后时刻避免两车相撞。 （二）结果型犯罪包括实害型犯罪和具体危险型犯罪，与结果型犯罪相对应的是朴素的（或单纯的）行为型犯罪 行为型犯罪只要求具足相应的被禁止的行为就可以科处法律后果。至于受保护的法益陷入具体的危险状态的入罪条件，在行为型犯罪的认定上则是非必需的。例如，根据《刑法典》第316条的规定，只要在无能力驾驶状态下开动了机动车，就已经可以启动刑罚了。成立《刑法典》第316条之罪，并不要求产生第315条c中那种具体的危险。第316条中的行为较之于第315条c具有更轻的不法和罪责内涵，与之相对应，第316条的刑罚幅度也同样更轻。同样地，《刑法典》第154条规定的虚伪宣誓也是行为型犯罪。只需作案人对虚假陈述加以起誓，就足以实现犯罪的构成要件。至于该错误的陈述是否最终导致了错误的判决或者使任何一个参加者遭遇到不利，则并非决定性的因素。 1.在这类朴素的行为型犯罪中，立法者认为，特定的行为就其类型而言便是危险的，因而须加以禁止。由于该类犯罪并不以具体的危险状态之发生为其必要，亦即不必触动任何具体的侵犯对象之存续和安全，故人们称之为抽象危险型犯罪。不同于具体的危险性犯罪，抽象危险型犯罪并不以“危险”作为法则中构成要件之要素，“危险”只是作为立法动机在背景上予以考虑。大多数情况下，立法者会在构成要件中完整地列举能够说明举止之危险性的所有情形。 2.不过，有时还有这样一些犯罪，在这些犯罪中，立法者给法官留出了一定的裁量空间。法官此时必须判断，案件中具有危险性的行为是否在相应个案的特定情形下典型地能够（或适合于）给法益造成损害。例如，在《刑法典》第325条第1款的构成要件中，就要求空气污染必须能够给健康等造成损害。这种犯罪因此被人们称作“适格犯罪”或者“潜在的危险型犯罪”。因人们将该种“适格犯罪”只归入抽象危险型犯罪的范畴，这使得以前间或有人为之提出的“抽象—具体的危险型犯罪”的称谓无法继续使用了。 3.最后，还有一些“结果”被规定为客观处罚条件的抽象危险型犯罪。这无论如何不会影响人们将之归类为抽象危险型犯罪。因为依照主流观点，人们并不要求行为和客观（处罚）条件之间具备因果关系，而且也不要求作案人在行事时针对客观（处罚）条件必须具有故意或者过失。这方面的例子是《刑法典》第231条的构成要件。依照该构成要件，参加斗殴就已经需要予以处罚了，如果该斗殴中出现了死亡或严重身体伤害的后果的话。应该认为，该刑罚之根据只是对于该危险源（即斗殴）的“参加”。至于该参加者是否对严重后果之产生在因果上作出了些许贡献或者其是否在行事时具有故意抑或过失，在主流观点看来，则并不重要。更进一步地，主流观点甚至还认为，即使严重的后果早在“参加”之前即已产生，或者直到该“参加”被放弃之后该严重后果才出现，也不妨碍构成要件符合性的成立。 二、规定抽象危险型犯罪的立法缘由 如果我们像主流观点那样认为，法益之保护乃是刑法的主要任务，那么就可以非常简单地得出，科处刑罚必须以构成要件中规定有法益侵害为其前提。不过，危险型构成要件也并非自始就与法益保护思想不相吻合。 （一）处罚力图过程中出现的漏洞和处罚过失过程中出现的漏洞 即便是在对结果型犯罪科处刑罚的场合，也不一定需要以行为非价和结果非价的实现为其前提。如果在实害型犯罪的场合中力图是可罚的，那就意味着没有必要以产生某一后果作为刑罚之前提。因此，力图的可罚性表明了它与危险型犯罪有某种亲近性。有些观点在定义“直接着手”之时，希望将“法益之危险”的内容也考虑进来，这就更加明显地体现出了力图和危险型犯罪之间的接近。力图的处罚范围，不仅包括像力图杀人的作案人之射击稍稍偏离受害人的情形，而且包括像误将稻草人当作真人加以射击的不能力图的案件。在前一种情形中，存在针对受害人的“具体危险”，而在后一种案件中，只存在纯粹抽象的危险。 在处罚力图的过程中，人们一定可以看出，抽象危险型犯罪能够完成填补由于力图处罚范围之有限性而产生的漏洞的任务。如此的情况还存在于先于“直接着手”的预备行为的场合，在该类场合也有处罚的需求。像为实施后续犯罪而筹措武器便是如此。同样地，还有一些早期行为的本身的危险性即足以使得人们对其加以禁止，例如《刑法典》第327条的“未经许可地运转核技术设施”。 此外，处罚力图在主观方面要求必须至少有间接故意，因此，如果无法在主观方面给出相应的证明，那么促成相应的危险就只能是不可罚的。同样地，过失犯罪也与危险刑法存在关联，因为过失犯罪希望借助违反谨慎义务的行为或者有风险的行为来保卫法益免受“危险”。然而，即便人们将过失领域之重点放置在行为不法之上，成立过失犯罪也需要出现相应的结果，无论采取什么样的释义学构造，都没有区别。因此，纯粹的危险性举止，即使处于有认识的过失的状态，便没有办法符合构成要件，尽管结果的不发生是完全不可能和取决于明显的偶然的事情。抽象危险型犯罪则通过使刑罚不再受制于结果，而只取决于不谨慎的行为，填补了过失领域的这一漏洞。 （二）证明过程中遇到的困难 1.人们之所以要规定抽象危险型犯罪，另一个缘由在于证明上所遇到的困难。前述的《刑法典》第231条斗殴构成要件最终就建立在如下理由上：在许多人参加的斗殴案件中，经常没有办法找到证据证明，（究竟）是谁造成了死亡或严重身体伤害的结果和针对该死伤结果能否认定参加者存在故意或至少具有过失。类似的考虑也见诸于环境刑法和医药刑法领域。像在空气污染和药品流通的具体案件中，很难找到作案人之行为造成损害的证据。 2.经常发生的事情还有，几乎没有办法针对某种法益遭受的侵害或者危险加以切实可行的表述。这尤其发生在公众法益的场合。例如，在供述型犯罪的场合，如果需要针对司法权加以侵害或给其造成具体的危险，或者需要建立在几乎无法证明的“导致了不正确的裁判”之上，才能成立犯罪，就会产生明显的困难。同样的困难也发生在以“滥用保险”来维护保险产业和以“信贷诈骗”来维护银行产业的案件中。 三、抽象危险型犯罪的正当性问题 （一）针对抽象危险型犯罪的批评 抽象危险型犯罪遇到了逐渐增多的有分量的批评。不仅有人批评说，在本来含义的法益侵害的早期就启动刑罚，在刑事政策上缺乏正当性，而且有人提出质疑，在如此的早期就加以处罚是否会违背宪法上的任务。 1.法兰克福学派的代表认为，立法者规定抽象危险型犯罪甚至算是对于法治国家自由的刑法以及作为公民（或犯罪者）大宪章之刑法典特性的违犯。不过，危险刑法却完全并非（总是需要对其加以定义的）风险社会中的一个新鲜的产物。确切地说，其自始便与警察法有相应联系。例如，早在《卡洛琳娜刑法典》的时代，在帝国的各部警察法规以及其后诸侯国的各部警察刑法典之中，就可以找到各种危险型构成要件。 2.危险型构成要件还经常因为其过于粗疏的论证受到批评，因为从法益保护的角度看来，这类构成要件没有对各个法律规则作出足够精细的体察。然而，就立法者鉴于醉酒驾驶对公众所产生的危险从而将之处以刑罚的正当性而言，几乎没有出现理性的反对声音。特别是立法者只将更为严重的情形规定为犯罪，并将剩余的那些更轻的情形通过《道路交通法》第24条a留给违反秩序法处理，从而在其中考虑进了罪责原则之后，理性的质疑声音更是找不见了。 3.也许会有人批评说，危险型犯罪从根本上就不适合用来处理近代社会的诸种风险。可是，这种批评目前不过是一种空谈，它缺乏足以支撑这种论调的足够精确的经验性论据。当然，或许正确的是，这些风险首先是基于社会的根源而产生的。可是，借助刑法上的构成要件来实施至少是辅助性的防卫并不与这种认识相违背。同样地，主张将危险刑法限制在核心刑法的范围内，并以不科处刑事处罚的“干涉法”来补充这种核心刑法的观点，也是缺乏说服力的。为什么醉酒驾驶就可以处罚，而核能设施的风险不能处罚，原则上却要用其他的手段来应对？从它们可能造成的危害的角度来看，（如此区别对待）是难以理解的。 （二）抽象危险型犯罪的界限 立法者虽然被准许以如此的理由规定出这些危险型构成要件，但是，却决不能认为，可以无限制地进行抽象危险型犯罪的立法。确切地说，在制定抽象危险型犯罪的构成要件时，必须遵守一些特定的基本原则。以下就扼要地介绍一下这些基本原则的最重要的地方。 1.危险的行为此时乃是判处刑罚之后果的唯一前提条件，这使得危险的行为必须依照《基本法》第103条第2款所规定的明确性原则加以精确地表述出来。倘若人们还进一步地认为刑法应服务于法益保护，那么就必须使得危险的行为与某一法益（例如，身体和生命的保护）有足够清楚的联系。如果要施加制裁的危险的行为与法益毫无关联，或者出于刑事处罚早期化的考虑，只是笼统声称这是出于公益以论证处罚该行为的必要，那么，这种处罚就令人生疑。因此，在麻醉品犯罪中，声称为了“人民健康”而施以刑罚，就很有问题。特别是在自己吸毒的场合，本质上乃属于消费者的一种自我答责的自危。如果如此宽泛地论证刑罚，那将会导致法益概念的非物质化。 2.在个别的行为由于明显的处罚提前而根本没有可能导致法益损害的场合，声称是服务于什么“超个人的法益”，也是很成问题的。例如，在《刑法典》第265条意义上的“滥用保险”的案件中，单个的行为实际上根本就不可能损害到整个保险业的正常运转。在这种条文中，要么只能通过不考虑各个具体行为能否侵害法益而主张这些行为会大量频发来论证可罚性，要么只能主张如果出现许多违反规则的案件，这些案件相加起来会最终在整体上导致法益侵害，籍此，这些违反规则案件的累加即存在处罚的必要。这两种论证思路都是很可疑的。这类累积型犯罪的主要问题在于：具体的个人并不是仅因为自己的行为而受处罚，他还要因为他人的举止而承担刑事责任。 3.此外，我们再考察一下那些对于立法者规定抽象危险型犯罪起关键性作用的理由。 （1）如果立法者是因为结果型犯罪的力图处罚范围过于狭窄进而需要将处罚提前，那么，考虑到早期的行为只具备更低度的严重性，就应当基于罪责原则相应地降低刑罚的幅度。同时，如果个案中有必要，可以规定“积极的悔过”，以使得在自愿放弃继续作案的场合对处罚早期化时宽泛的刑罚施加相应的限制。同样地，依照这种观点，“滥用保险”的刑罚规定由于其过分的早期化，也是有问题的。因为只要投保之物被毁坏了或者被隐匿了，同时作案人具有事后取得保险之偿付的目的，就已经实现了构成要件。在作案人把自己的东西（比如汽车）移到另一个车库，以便事后将之以被盗之名义报给保险公司并取得保险之偿付时，他就已经犯罪既遂了。由于该法条中未规定“积极的悔过”，而且主流观点拒绝类比适用其他条文，那么即使这个当事人很快就放弃申报财产受损的计划，并重新将汽车从车库中取出和照旧使用，他也将受到刑罚的处罚。 （2）更成问题的是旨在避免侵害个人法益上的证明困难而为此规定了客观处罚条件的那些犯罪条款。在这些犯罪中，危险的行为（例如参加斗殴）和客观处罚条件之间并不需要任何因果关系，而且针对严重的后果也无需故意或者过失，因此有人质疑道，这种规定已经属于与罪责原则相违背的“怀疑刑罚”了。这样，除非客观处罚条件在本质上属于限制刑罚的事由，也就是说，只有客观处罚条件是使得刑罚的科处在受制于危险行为的应罚性之外还进一步取决于附加的情形，才能说这种客观处罚条件是受准许的。然而，依照此种思路设计的《刑法典》第323条a“完全昏醉”的构成要件却是可疑的，因为单纯的昏醉无法配得上长达五年的自由刑。除非人们进行合宪性的解释，例如要求作案人至少可以预见到客观处罚条件的出现，或者要求危险的行为和客观处罚条件之间存在其他某种关联，才能保证罪责原则不被违反。 4.除了前述的犯罪构成要件上的抽象型构造之外，还需要考察另一种具体情况，亦即由于特定情形的存在，使得个案中的行为无法给保护法益造成某种危险，应当如何认识？之所以要讨论这种情况，是因为事实上无危险的举止不符合立法者在规定相应构成要件时所设想的形象。然而，这类情况在原则上也同样无法否定抽象危险型犯罪的成立。更确切地说，在这种场合需要的可能是对构成要件进行一次限制性的解释或者目的性的限缩，如果立法者自己没有在条文规定中事先将显然不会造成损害效果的相应情形排除出去的话（例如，《刑法典》第326条第6款“危险废物的非许可的处置”中，立法者就事先进行了这种排除）。 因此，始终需要加以考察的是，在具体个案中出现的无危险的行为，是否要求人们针对构成要件施加相应的限制，从而避免对当事人科处以违背罪责原则的刑罚。同时，在这种场合也需要对各个构成要件进行具体的分析。在这种分析过程中，通常的解释方法也可以提供相应的帮助。 （1）例如，依照《刑法典》第184条第1款第3项构成要件之表述，如果有谁在营业场所之外的个别售卖中提供或转让淫秽文书，将实现该条的构成要件。在这类的经营活动中，由于缺乏可靠的年龄监控，立法者认为对青少年的保护具有严重的危险性。然而，如果在个案中显然可以排除危险，例如，采用了电子程序也可以实现有效的年龄控制，这种电子监控甚至比营业场所的人工监控更有成效，那么，这时从青少年保护的角度出发，正确的做法便是排除构成要件符合性。《青少年保护法》第1条第4款即支持这种结论。依照该条之规定，关键点在于是否采取了技术性或者其他的预防措施以确保不会将相应的物件传递到儿童和青少年的手里。相应地，联邦法院也作出相应判例认为，在自动化录像（或视频）公司采取技术性的安全设置（例如通过芯片卡、密码、指纹校验）以实施可以与人工监控相类比的青少年保护措施的场合，录像公司不会符合《刑法典》第184条第1款第3项a的构成要件。 （2）与此不同，在《刑法典》第306条a第1款的放火构成要件的场合，不应该进行相应的目的性限缩。如果作案人针对服务于人们居住目的的场所放火，即已实现该抽象危险型犯罪。至于有没有危及或者伤害居住者，原则上并不重要。人们很长时间都在讨论的一个问题是：倘若作案人在实施相应行为之前，确认没有人停留在居所内，因而不会发生任何对于人的生命的危险，那么，在此种情形中是否可以否认构成要件符合性？对此，人们似乎至少可以说，此时作案人客观上未造成任何危害之风险，主观上也确认了法益遭受危险的不可能性，因此就既没有行为的不法，也没有结果的不法。 但是，完全占据主流的观点合理地否决了这种看法，理由是：从意义和目的上讲，该法律规定旨在给作为人类生活中心的住房提供绝对的保护，同时，通过一次可靠的排查以排除任何危险也基本上是不可能的。而且，在1998年，立法者在放火犯罪的修改过程中，明确指出：他们同意延续至当时的判例的立场，而判例正是否决了这种限制。除此以外，放火犯罪在刑法中的体系性位置也不支持进行这样的目的性限缩。如果有谁赞成在排除任何危险时进行目的性限缩，那就使得《刑法典》第306条a第1款的抽象危险型犯罪不再是抽象危险性犯罪，而成为具体危险型犯罪了。而这样的具体危险型犯罪在之后的《刑法典》第306条a第2款中已经加以规定了。最后，在第306条a第3款中，已经考虑到了在出现较轻的情形时，可以科处与其罪责相适应的刑罚。因此，甚至在那种小栋或单间的茅舍或小屋的场合，也不宜对该条的构成要件进行目的性限缩。 四、结语 不宜笼统地否定抽象危险型犯罪。具体而言，在尚未发生法益损害的早期，如果存在应罚的举止，而且在具体的形式中考虑了罪责原则，抽象危险型犯罪就完全具有其合理性。我们用以取代笼统的批评的方法是针对每一犯罪进行批判性的分析：除了对构成要件的具体表现形式加以分析之外，也应将其所保护的法益吸纳考虑进来。