作者：陈洪兵教授
来源：微信公号“陈述刑法分则”
代购毒品的定性之争
基本案情
吸毒人员甲无购毒的来源，就通过电话询问朋友乙能否买到毒品，乙向上家丙询问后就向甲说能买到海洛因，后将丙的微信发给甲，叫甲直接将毒资转账给丙，丙收到钱之后，将30克海洛因给了乙，乙再将30克海洛因转交给甲，乙未从中牟利。
问题：乙是成立非法持有毒品罪，还是与丙成立贩卖毒品罪的共犯？
总结与结论
关于贩毒毒品犯罪的中间人，帮助购买人和贩卖人搭线，从中牟利当然构成共犯，而对于未从中牟利的大部分观点认为同样构成贩卖毒品罪的共犯，有观点提出对于中间人需要区分帮买亦或是帮卖分别予以认定。本次探讨延伸出对于会议纪要的效力以及司法解释的地位的进一步讨论，会议纪要和司法解释对于司法实践办案有重要的参考和指导作用，但二者切不可逾越法律的规定。
司法解释关于代购毒品、居间介绍买卖毒品的定性的立场摇摆不定。《大连会议纪要》指出，为吸毒者代购毒品的成立非法持有毒品罪，从中牟利或者变相加价贩卖毒品的，成立贩卖毒品罪；明知他人实施毒品犯罪而居间介绍、代买代购的，无论是否牟利，均成立相关毒品犯罪的共犯。《武汉会议纪要》则提出，为吸毒者代购毒品在运输中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等犯罪的，数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪共犯论处，代购者若在交通食宿费之外收取“介绍费”、“劳务费”或者收取部分毒品作为酬劳的，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚；居间介绍者受贩毒者委托的，成立贩卖毒品罪的共犯，受吸毒者委托为其介绍联络贩毒者，成立非法持有毒品罪的共犯，同时与贩毒者、购毒者共谋的，成立贩卖毒品罪的共犯。
司法实践中也存在定性上的分歧。例如，范某得知被告人唐某能从上海买到毒品海洛因，遂一同前往上海。唐某联系许某购得海洛因后立即交给范某，二人正准备离开时被抓获。一审法院认为，被告人唐某居间介绍买卖毒品，构成贩卖毒品罪，二审法院则认为，被告人唐某主观上并没有帮助贩毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，因而不成立贩卖毒品罪的共犯，而是成立非法持有毒品罪。又如，经吸毒者请求，被告人将吸毒者带到贩毒者家里，贩毒者出售毒品给吸毒者，被告人同时蹭吸了少量毒品。对于被告人的行为，检察院以贩卖毒品罪起诉，法院则认为，虽然被告人在贩毒者与吸毒者之间起到介绍作用，但没有获利，其行为构成非法持有毒品罪。
应该说，理论与实务之所以在所谓代购毒品的定性，以及区分代购毒品与居间介绍问题上出现困扰，是因为没有认识到刑法之所以不处罚吸毒者购买、吸食毒品的行为，是因为吸毒者本身是被害人。然而，无论行为人是单纯代购还是居间介绍，亦不管有无牟利的目的，因其不是被害人，其行为本身又无疑对贩毒行为起到了促进作用，主观上也明知对方在贩卖毒品，便没有理由不以贩卖毒品罪的共犯（包括片面共犯）论处。易言之，无论代购毒品还是居间介绍，均应以贩卖毒品罪或者贩卖、运输毒品罪共犯论处，而排除非法持有毒品罪的适用。
就本案而言，乙不是吸毒者，不是被害人，明知丙在贩卖毒品而为其联系买家并转交毒品，客观上无疑促进了丙的贩毒行为，故没有利用不评价为贩卖毒品罪的共犯。
群员讨论
警官Z：浙江还有这个会议纪要：
为维护社会管理秩序，有效打击毒品犯罪，省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅对行为人为吸毒者代购毒品的行为进行了专题研究，并达成共识,纪要如下：
一、行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的，应当认定为贩卖毒品的行为。确属为吸毒者代购毒品且未从中牟利构成其他犯罪的，也应依法定罪处罚。
前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。
二、行为人提出系代购毒品未从中牟利的，应当提供具体线索或者材料。侦查机关应当对相关线索或者材料进行调查核实。
三、代购者向托购者收取必要的交通、食宿等开销，不属于从中牟利。但代购者应当如实供述毒品来源、价格、食宿地点、交通路线、交通方式及具体开支等，提供相关材料，以供核查。
根据前款查证属实的交通、食宿等证据，证明代购者运输了毒品且毒品数量达到较大以上的，对代购者、托购者以运输毒品罪的共犯论处。
代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”以及其他费用的，或者从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。
四、行为人为吸毒者代购并运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，但没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。
本纪要自下发之日起执行。如有新的规定，按照新的规定执行。
学者C：乙构成贩卖毒品罪的共犯。
警官Z：我也是这么理解，我们当地检察机关认为，交付毒资并给付毒品必须同时具备，才能认定贩毒，我认为甲已经按照乙指定微信付款，就已经算交付毒资，并不要求一定要经过乙。退一步讲就算没这个会议纪要，明知丙在贩毒，还要帮贩毒人员将毒品给付给甲，已经可以够上共犯了。
检察官X：@警官Z 是谁这么认为的，交钱交货同时具备？
学者C：刑法之所以不处罚吸毒者的购买毒品行为，是因为其是被害者，而非吸毒者购买毒品，完全符合贩卖毒品罪共犯的成立条件。
检察官F：@警官Z 公安不至于这么认为吧，检察院意思是不是要证明钱款和毒品交易的关联性？
检察官Z：个人认为要区分帮买、还是帮卖，案例表述更似未获利的帮买行为，不宜认共犯，貌似答复出了问题。
警官Z：甲、乙、丙都抓获了，嫌疑人都交代，而且证据链都完整，没有什么疑问。
警官Z：会议纪要是省级层面为了更严打击贩毒出的，都是按照这个执行。
检察官X：@检察官Z 主要还是看客观行为，相对于求购者而言，中间人与贩毒者的关系更密切。
检察官Z：从几人言辞证据看是帮买还是帮卖；从行为看，对买，卖哪个作用更显著。我感觉现在没几个承办人敢冒险。
检察官L：如果丙的供述得到甲乙的证实，问题应该不大。可以考虑贩卖毒品的共犯。
警官Y：@警官Z 我怎么觉得贵地检察院的理由有合理成分。乙的作用偏向属于“甲阵营”，也就是偏买方。对照会议纪要，比代购是不是还要轻？如果数量仅仅是“个人吸食的数量”，按照最高院解释，不宜认定为共犯。
学者C：因为吸毒者系被害人，是法律保护的对象，所以才不处罚所谓购买毒品的行为。但是，只要不是吸毒者，无论所谓“代购”，还是“居间介绍”，都因为行为人主观上知道他人在贩毒，客观上也促进了他人的贩毒行为，所以没有理由对其不以贩卖毒品罪的共犯论处！
学者C：大家在讨论案件的时候，一定要注意自己讨论的基础或者根据，是司法解释还是刑法规定。而且要明白，司法解释胡说八道，根本不足为奇！
警官Y：是的，学者C，吸毒不是犯罪，为了避免变相把吸毒行为入刑，所以司法解释把代购行为区分出来，如果是少量毒品、明显用于个人吸食的，不作为共犯处理。司法解释中也有“数量较大”的强调。我觉得，没有区分就没有政策。这个案子不知道数量大不大。
监察官Y：实务中司法解释是对刑法的补充，等同于刑法规定的，甚至两高的会议纪要，也具有同等效力，如高法的《重庆会谈纪要》，研究刑法就不能回避司法解释。
学者C：在我看来，司法解释不过是我们学者批判的对象，而你们实务工作者，却将之看做“刑法”！
律师K1：不认为司法解释具有同等效力，它是用来指导下级法院办案，如果具有同等效力，为何不干脆就修改法律，因为两高不是立法机关，补充就是供参考，但不代表不能对抗它。
学者C：连立法解释都不能违反罪刑法定原则，何况司法解释？！
律师K1：而且，如果刑法分则中没有具体讲清楚或者可能存在分歧的部分，交给司法解释来处理，是不是可以理解为，变相的由两高来制定部分刑法了呢？这是万万不可以的。
律师K1：虽然我们都知道，实务中往往就是这么处理的，但如果有疑问的地方，不挣扎一下，完全按照规定去处理，又何必在此讨论法理，如何促进司法进步呢？
警官Y：在刑法可能具有的含义内进行解释，填补漏洞，是无可非议的方法。只要说的有道理，我们就支持，没有道理的，我们就批判。当然，也可能被批判。
律师K2：理论上解释低于法，毋庸置疑。生活中，看守所门卫的解释，都大于法，不放你进去，你就不能会见。何况两高。至于批判，不是我们律师该做的。交给人大吧，按照制度办案已经不容易了。
律师Z：实务工作者应该遵守现有法律司法解释，不然讨论不在一个频道，至于法律司法解释对不对这个不是办案中需要考虑的，写文章批判，写立法建议，是理论研究者人大法工委做的事。
警官X：讨论问题还是要分清究竟是应然还是实然层面，否则可能就像异面直线，永远无法相交。
检察官X：再者会议纪要也不是司法解释。
学者L：不过有的学者认为，座谈会纪要有法律效力。
监察官Y：刑法不是万能的，也不可能预见性地规范新型犯罪行为，所以有个补充、完善的过程。学理解释、法理解释、司法解释都是推动这一过程的有效手段。但司法解释是在学理、法理上的升华、实践，也是对刑法的补充。所以司法解释是有执行效力的，有些两高的会议讨论后，拟出司法解释，但由于种种原因，暂以会议纪要出台，但对下级部门是有指导意见的，也是应该执行的。
监察官Y：司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。
律师K2：两高是人大将人民的权利一次性打包授权的，两高行使司法权，肯定是合法的，其解释可以认为是人民授权的，对各级司法机关有普遍约束力，我国的宪法体制决定，人大不能更多的解释法律。而律师听不听，这无所谓，律师也可以不听法律的，但是法官按照法律和司法解释判。学者从学理上分析，是自由。
检察官X：现在除了省里，地级市也搞会议纪要，多数对于刑法是一窍不通。
律师K2：我们不是三权分立，而是人大最大的宪法体制，所以人大授权谁，谁就有了解释权。三权分立时，法院检察院解释不了，只好搞了个判例来指导。其实就是不同宪法制度下的手段。
律师K2：省，明显违法。我们不是邦联，省以下没有刑事法律的立法权。解释就和学者解释一个样，说说玩玩，有抵触，肯定以法律和两高的为准。
监察官Y：除了两高，地方上的会议纪要没有实质性的司法效力。
学者L：确切的表述是，最高司法机关出台的座谈会纪要不是司法解释，但在实践中具有司法解释的效力。
监察官Y：赞同！
学者L：这是该学者在第一版教材中的表述，不知道在第二版教材中是否同样如此。
律师K2：纪要，这个东西，太不正规，应当废止，大众查不到。纪要成了黑的。司法解释起码，认真找，还能找到，纪要，上哪里找去，没有预测性的法律规定，成了黑法。
学者L：许多座谈会纪要比司法解释还详尽，还是具有较大的指导意义的。比如最近颁布的关于污染环境罪的座谈会纪要。
律师K2：急功近利啊，法律宁愿滞后，而不要急急忙忙。
学者L：就算立法者可以这么想，司法人员可等不及啊！
检察官X：@学者L 这只能说明部分司法人员刑法适用解释能力低下。
学者L：其实我觉得不能把板子都打在司法人员身上，毕竟有很多制度约束使其不能发挥、不敢发挥自由裁量权（刑法解释权）。再说，许多司法人员也在不断学习，提高理论水平。
律师K2：当然，你说合议庭的会议纪要，更管用。所以，我们其实知道，这个纪要抵触司法解释的可能很低。
监察官Y：两高的会谈纪要的确能指导实践中的困惑。
律师K2：无非是细化。就是希望能给大众公布。定期发布整理。这是我们的心声，有矛盾的就及时废止。
监察官Y：我们尊重学者的前沿理论、律师的逆向思维，很佩服这种研究精神，但执法者还是得以刑法条款、司法解释、会议纪要为依据。
法官Z：其实想过没有，如果没有会议纪要没有司法解释统一认识，不同的法官对同一个问题肯定会有很大分歧。到时候，同案不同判……不同法官素质不一样，给某些素质不高的人那么大解释权力，后果很恐怖。
警官Z：我认为司法解释、会议纪要出发点是好的，为了更好的打击犯罪！但不可避免的会出现对刑法的扩大解释及人为主观干预！