最高法院典型案例｜建设工程司法鉴定的启动与审查

建设工程司法鉴定的启动与审查

——李某某与湖南新华晒北滩水电开发有限公司及一审第三人永州市水利水电建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

编写|最高人民法院  刘园园

—

1.工程验收合格,但存在同日签订的多份无效合同且无法确定实际履行合同的,是否可以采用鉴定方式确定工程价款;

2.工程价款鉴定结论明显与造价成本有较大差距的,如何确定工程价款。

最高人民法院经审理认为,涉案工程于2009年7月30日验收完毕,质量等级为合格。李某某作为实际施工人具有原告诉讼主体资格,有权参照合同约定要求阳光水电开发公司支付涉案工程款。

李某某主张〔2007〕工联字第013号技术联系单等证据约定了阳光水电开发公司在收到李某某竣工结算文件后,应在45日内予以答复,逾期未答复的视为认可该竣工结算文件。但李某某主张的相关约定仅在〔2007〕工联字第013号技术联系单附件中有所体现,涉案施工合同并无逾期不予答复视为认可竣工结算文件的约定,亦无其他证据予以佐证。根据现有证据,按照李某某单方提交的竣工结算文件中确定的6495.1309万元确认工程价款,可能造成双方当事人利益失衡。

阳光水电开发公司主张按照施工合同的约定计算工程价款,但本案工程价款依照施工合同确定也需进一步证据支持。首先,施工合同并未明确约定合同总价,从涉案施工合同中无法直接确定工程总价款。其次,C2标剩余工程应以哪份协议进行结算存在争议。最后,涉案工程实际工期远超约定工期,不调整合同价格不符合实际情况。一方面,涉案工程费用不因价格波动而调整以工期较短为基础。本案合同约定工期为570天,但实际施工时间长达4年多,比约定的工期延长了近两倍,合同关于不调整价格的约定已失去了适用前提。另一方面,2008年1月18日发布的《湖南省水利厅关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》(湘水建管〔2008〕3号)指出,2007年1月1日开始完成的工程量,凡建设合同约定实施期价格调整不具体的或约定不予调整的均应调整。C1标工程自2005年5月18日施工后,李某某与阳光水电开发公司签订了补充协议书,承接了C2标剩余工程,双方又于2007年9月16日、2007年12月9日签订相关协议重新约定了工程进度。晒北滩电站引水隧洞C1标单位工程完工验收鉴定书显示,涉案工程工期不存在延误情形。在涉案工程按期完工且鉴定质量为合格的情况下,施工过程中因物价上涨导致的人工、材料价格上涨,依据上述文件规定,应调整合同价格。

原判决以鉴定方式确定涉案工程价款虽无不当,但原审咨询报告确定的工程价款不符合本案实际情况。首先,咨询报告的编审依据存在资料不全问题。虽然咨询报告说明其审核内容包含了李某某施工的C1标及新增(变更)项目和追加完成项目的工程总造价,但从该咨询报告主要编审依据看,并无涉及C2标剩余工程的补充协议书,且该咨询报告多处亦表述资料不全、无法核算等,由此咨询报告可能存在漏审情形。其次,咨询报告的多项取费均按照合同固定价计算,不符合本案实际施工情况。本案工程因工期延长,其间人工、材料等价格大幅上涨。湖南省水利厅发布的湘水建管〔2004〕49号、湘水建管〔2008〕3号等文件已经对价格作出了相应的调整。但咨询报告的大量核减项目均系按照合同固定价调整核减,并不符合本案实际施工情况及上述文件规定精神。最后,咨询报告鉴定结果亦不符合常理。C1标工程长度为3300米,合同投标价为1427万元,全部为李某某施工。C2标工程长度为2134米,合同投标价为1367万元,其中李某某施工部分长度为1194.2米。咨询报告确认的15,092,755元的工程造价包含了C1标及C2标剩余工程即李某某施工的全部工程。在不考虑C1标工程量变更、增加以及合同单价因物价上涨而调整的前提下,扣除C1标报价1427万元,C2标李某某施工1194.2米造价仅有82万余元,显然不合常理。

综上所述,原判决认定事实不清,缺乏证据证明,据以判决的鉴定依据有失客观。经最高人民法院审判委员会讨论决定,依照《民事诉讼法》第207条第1款、第170条第1款第3项规定,裁定:(一)撤销湖南省高级人民法院(2011)湘高法民一终字第111号判决和湖南省永州市中级人民法院(2011)永中法民一初字第14号判决;(二)本案发回湖南省永州市中级人民法院重审。

建设工程施工合同纠纷案件中,工程款结算及支付数额的争议往往是案件的主要焦点问题。因建设工程案件事实复杂,工程造价等专业问题又往往需要通过鉴定方式予以认定。以下从司法鉴定的启动以及建设工程司法鉴定的认定与采纳两方面,对相关问题进行解析。

一、存在多份无效合同又无法确定实际履行合同的,在验收合格情形下人民法院可依法启动鉴定程序确认工程价款

工程验收合格但建设施工合同无效情形下,依据《民法典》第793条第1款关于“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定,可以参照合同约定确认工程价款。2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第24条规定:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。”上述条款体现了无效合同的折价补偿原则,并在此基础上对实践中可能存在的多份合同工程价款的确认进一步予以细化,确认了实际履行合同的优先适用性,并在无法确认履行合同时,一般推定在后签订的协议为当事人最终合意,作为当事人进行工程结算的依据。

在既无法确定实际履行合同又无法确定最终签订合同的情形下,如何确定工程款结算依据,并无明确法律规定。本案中,涉及C2标的三份补充协议书签订于同一日期,且在涉及合同单价、工程量计算方式、调价调差等方面存在重大差异。双方均未举出充分证据证明哪份合同为实际履行合同。原审法院在双方当事人主张的工程价款差异巨大的情形下,向当事人释明申请司法鉴定,并依当事人申请启动鉴定程序,一方面系查明案件事实的必要,另一方面亦为平衡双方当事人之间的利益以力求获得实质公平的结果。

司法鉴定虽然在建设工程案件中能够有效查明事实,起到了积极的作用,但从本质而言其仍是一种辅助证明待证事实的证据的表现形式。司法实践中,鉴定意见对裁判结果起着重大影响作用,往往导致裁判者对于鉴定的过度依赖,导致“以鉴代审”的发生。为避免“以鉴代审”情形的发生,应对鉴定的启动采取审慎的态度。《委托鉴定审查规定》第1条规定:“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题,有下列情形之一的,人民法院不予委托鉴定:(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实;(2)与待证事实无关联的问题;(3)对证明待证事实无意义的问题;(4)应当由当事人举证的非专门性问题;(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实;(6)对当事人责任划分的认定;(7)法律适用问题;(8)测谎;(9)其他不适宜委托鉴定的情形。”2020年《建设工程施工合同司法解释(一)》第32条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”《民事诉讼法》第76条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”依据上述规定,司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为一般条件,以法院依职权启动为特殊情况。因鉴定意见本质上属于证据的一种类型,因此负有举证义务的一方当事人应对其主张提出相应的证据予以证明。人民法院认为需要鉴定的,应首先向负有举证义务的一方当事人释明。释明不仅弥补了辩论原则的不足,更使得裁判的公正性得以保障。在当事人经释明仍未申请鉴定或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的情形下,人民法院无法通过现有证据直接作出裁判而必须借助专业性的鉴定方式才能确定工程价款的,可以依职权启动鉴定程序。

当事人提出鉴定申请,在有争议的事实可以通过当事人举证予以认定的情形下,人民法院对鉴定申请不予准许。当事人申请鉴定的事项与诉争事实没有关联关系,不涉及基本事实认定的,人民法院可以对鉴定申请不予准许。鉴定范围以围绕争议事实为原则,争议范围不能确定或双方当事人均要求对全部事实鉴定的除外。 

二、应对鉴定意见进行必要审查后决定是否予以采纳

法院委托鉴定,除应满足法律规定的启动条件以及程序规范外,还应结合当事人的请求、案件查明的相关事实等对鉴定材料范围、鉴定依据、鉴定方法以及最终鉴定结论的合理性进行实质判断,在鉴定意见明显与工程实际履行情况存在较大差异,可能导致双方利益失衡的情形下,法院不宜以一方当事人拒绝对鉴定意见质证,视为放弃权利为由,直接依据鉴定意见认定工程价款。

(一)审查的内容

1.鉴定范围是否反映了实际施工状况

从咨询报告来看,鉴定的内容并未完整反映案涉工程的实际状况。一方面,本案委托鉴定范围系对李某某完成的C1标全部工程以及C2标剩余工程总造价进行鉴定。鉴定意见说明部分载明,审核内容包含李某某施工的C1及新增(变更)项目和追加完成项目的工程总造价,但鉴定意见编审依据并未包含C2标剩余工程的主合同即案涉补充协议书。尽管案涉三份补充协议书在单价、计价方式等约定内容上存在差异,但作为C2标工程的主合同,其对C2标工程进行了重要约定。三份合同中当事人约定相同的内容应作为鉴定的参考。在咨询报告未将C2标主合同纳入编审依据的情况下,可能存在对C2标工程的漏审或者审核不准的情况。另一方面,咨询报告多处记载因资料不全而无法核算。可见,尽管鉴定范围涵盖全部工程,但多处工程量的计量并未实际纳入鉴定范围。因此,在对咨询报告初步审查后,就可以判断鉴定的工程范围可能存在不全以及漏审的情形,无法全面反映实际施工的状况。

2.鉴定意见的取费标准是否符合实际施工状况

涉案施工合同专用合同条款第37条规定:“本合同工程在合同有效期内,所有因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时,均不调整合同价格。”第38条规定:“本合同工程工期较短,合同实施期间,只有国家发布对企业税率进行调整时,才允许调整合同相关费用。除此之外,国家法律、行政法规或国务院有关部门的规章和工程所在地的省、自治区、直辖市的地方法规和规章发生变更,导致承包人在实施合同期间所需的工程费用发生增减时,在合同有效期内均不调整合同价格。”可见,本案工程双方约定的结算方式为固定单价计算。

本案的咨询报告取费标准系按照上述合同约定的固定单价进行计算,但从工程实际履行情况来看,并不能反映实际工程的真实造价情况。

第一,从以上约定来看,双方约定固定单价方式结算存在工期较短的因素。本案合同约定工期为570天,但实际施工时间长达四年多,比约定的工期延长了近两倍。因此,双方约定固定单价的基础实际已经发生变化。

第二,实际施工期间,恰逢人工成本、材料价格等大幅上升,施工成本显著增加系客观事实。湖南省水利厅2008年发布《关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》(湘水建管〔2008〕3号,以下简称《2008通知》)指出,近几年来,物价连续上涨,水利工程建设人工和材料、设备等价格也不例外,较严重地影响了水利工程建设造价,也给承包人带来了不可预见的和自行不能消化的风险。而本案施工自2005年5月18日开始至2009年7月15日竣工,正好处于物价大幅上升的时期,施工成本增加是双方均认可的事实。

第三,工程延期的原因不在施工方自身。涉案工程经竣工验收合格,未认定施工方存在误工行为。双方也未对工期问题提出争议或者主张损失赔偿。原审查明,工期延长的主要原因在于施工范围调整、施工量的增加等。因此在非因施工方原因导致原合同约定的单价已远远低于市场价格的情形下,仍按照原合同约定的单价进行计算显然无法反映工程真实造价情况。

第四,相关部门的指导性文件已经对相关情况作出规定,要求应对合同价格进行调整。《2008通知》规定,“凡建设合同约定实施期价格调整不具体的或约定不予调整的均应调整”,“2007年1月1日开始完成的工程量按本意见进行调整”。因此尽管本案合同约定了固定单价结算方式,但由于施工所在地主管部门发布了相关规定,要求予以调整,因此应按照通知规定,对取费进行调整。

第五,调整价格具有可操作性,可以依照相关通知规定以及当地市场价格进行价格认定。从以上方面可以看出,由于合同约定单价与实际市场定价差异过大,咨询报告的取费基本按照合同固定单价来进行计算,大量核减项目系按照合同固定价调整核减,因此鉴定意见的工程造价数额不能反映工程实际造价。

3.鉴定意见是否反映了工程变更状况

本案施工的延期大部分系因工程增加、变更等原因导致,因此存在大量工程量清单以外的新增工程量。咨询报告对于此部分工程量的计算并未按照市场价格进行,而是仍参照双方合同约定的固定单价进行计算。工程量清单以外的新增工程,合同有约定的从约定,未作约定的,应按照市场价来进行计算。双方补充协议书约定“有关设计变更,岩石级别发生变化,增加的工程量,即原招、投标文件和合同工程量清单漏列的工程项目及单价、材料价格上涨等,甲乙双方于完工结算时,按照招标文件和有关合同条款规定进行协商计算”。可见双方并未对新增工程进行明确约定,在此情形下,对于新增工程更应依照市场价格进行鉴定,而本案的新增工程并未单独与原清单中的工程进行区分计算,因此并不能体现涉案工程变更状况,无法反映工程实际造价。

4.鉴定意见是否符合常理及是否公平

原审在查明李某某施工工程的长度以及原合同投标价的基础上,依据常理进行推断,认定鉴定结论明显存在不合理、不公平之处。第一,鉴定意见明显低于原投标价。C1标合同投标价为1427万元,C2标投标价为1367万元。C1标全部以及C2标一半左右为李某某施工,但最终鉴定结论仅为15,092,755元,明显低于原投标价。第二,工期明显增加,人工成本应明显增加,但鉴定结论并未体现,明显与常识相悖。第三,工程量增加、物价上涨等因素未在鉴定结论中予以体现。第四,与李某某单方作出的结算价格6000余万元相比较,差异明显。原审在委托鉴定结论与单方结算报告存在巨大差异的情况下,参照相关材料与鉴定意见作出对比,以此辅助判断是否应对鉴定意见进行采纳。

(二)原审认定鉴定意见应否采纳涉及的裁判方法及原则

1.自由心证

自由心证主要是指法律不预先设定机械的司法认定规则来指示或制约法官,而由法官按照逻辑规则、经验法则以及理性良知等自由判断和认定证据以及事实。在大陆法系国家,自由心证主要指证据的认定及证明力的判断,并且已经成为民事诉讼证据制度的基础。我国自由心证制度又称内心确信制度,其相关规定主要体现在民事诉讼法相关规定以及证据规则中。《民事诉讼法司法解释》第105条规定:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”《民事诉讼证据规定》 第85条第2款规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”上述条款确立了我国自由心证原则运用的基本规则。采用自由心证的原则对鉴定意见加以判断,一方面是鉴定意见作为证据的一种必然要求,另一方面也避免了“以鉴代审”情况的发生。

本案的裁判者在依照法定规则和法定程序的基础上,结合全案其他证据以及事实,运用推理以及常识判断,对鉴定结论从多方面进行了客观的审查,最终作出了鉴定意见不应予以采纳的结论,并在裁判说理部分对鉴定意见不予采纳的原因进行了详细说理。

2.情势变更

情势变更原则是指合同有效成立后,因当事人不可预见的或不可归责于当事人的原因,导致合同基础发生动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则或显失公平时,则应允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则作为“合同严守”原则的例外,使法律能够适应现实经济社会生活的需求以及变化,更好地协调合同双方利益冲突。《民法典》合同编第533条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”从以上规定可知,情势变更原则的适用应符合以下条件:(1)有情势变更的客观事实;(2)情势变更须发生在合同成立后,履行完毕前;(3)情势变更的发生不可归责于当事人;(4)缔约时无法预见;(5)如履行原合同将导致显失公平或不能实现合同目的。司法实践中,对于情势变更原则的适用应严格依照法定程序并审慎加以把握,原则上情势变更不能由法院依职权直接进行认定,应按照当事人的请求结合个案的具体情况进行确认。

本案中,施工合同虽约定为固定单价结算,但由于工程的变更、增加等不可归责于承包人的原因导致工期延长期间,人工、材料等价格大幅上涨。湖南省水利厅《2008通知》亦对材料、人工成本等大幅增加的情况进行了确认,并指出价格上涨导致的成本增加承包人不能自行消化,如合同约定固定价结算,但符合相关规定情形的,也应对价格予以调整。承包人一方按照施工中实际发生的相关费用进行结算,并自行编制了结算文件,要求以此为依据结算工程价款。在此情形下,本案裁判者在确认相关涨价事实以及查明工程延期原因的基础上,结合当地管理部门的文件进一步认定情势变更的事实可能导致双方显失公平,因此在承包人一方要求按照实际价格进行结算的情形下,为兼顾双方利益,采用鉴定方式确认工程价款。

3.公平原则

合同法中的公平原则也称合同正义原则,强调双务合同双方之间的给付具有等值性以及风险负担的合理分配。《民法典》第6条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。”该条款确立了公平原则作为民法基本原则在我国法律中的地位。建设工程合同作为双务有偿合同,由于发包方与承包方地位的不平等以及其他因素,往往导致合同在对风险与损失的承担上产生失衡,尤其是在工程价款条款的约定上,如承包人严格执行合同可能导致巨大损失的发生,那么人民法院在确认建设工程价款时,除尊重当事人意思自治外,还应依据公平原则对相关责任义务进行再次平衡,以达到实质正义的最终裁判结果。

本案中双方当事人约定将涨价风险可能导致的结果全部由承包人一方承担,在建筑材料成本大幅增加的情况下,承包人在无过错的情形下履行合同不仅无法获得合同对价利益,反而导致损失的发生。此种情形下,原审裁判者在对合同具体条款的解读上将“工期较短”作为不予调价的限定性条件,并在工期延长了近两倍的情形下,严格解读“不予调价”的约定,结合有关部门关于强制性调价的政策性规定,认定合同“不予调价”的约定不符合公平原则,并确认不能依照合同约定价款进行结算,即体现了民法的公平原则。

(三)建设工程司法鉴定审查的主要内容

鉴定意见作为民事诉讼证据的一种,虽属专业性意见,但仍应从证据的角度进行审查,以判断能否达到证明待证事实的目的。《委托鉴定审查规定》对委托鉴定的审查进行了详细规定。主要包含五个方面的审查:鉴定事项的审查、鉴定材料的审查、鉴定机构的审查、鉴定人的审查、鉴定意见书的审查。对于鉴定意见书的审查,《委托鉴定审查规定》第10条规定:“人民法院应当审查鉴定意见书是否具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的内容。”第11条第1款规定:“鉴定意见书有下列情形之一的,视为未完成委托鉴定事项,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定:(1)鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的;(2)同一认定意见使用不确定性表述的;(3)鉴定意见书有其他明显瑕疵的。”《民事诉讼证据规定》第36条规定:“人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托法院的名称;(二)委托鉴定的内容、要求;(三)鉴定材料;(四)鉴定所依据的原理、方法;(五)对鉴定过程的说明;(六)鉴定意见;(七)承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章,并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的,鉴定书应当由鉴定机构盖章,并由从事鉴定的人员签名。”鉴定意见除应从形式、程序等方面审查外,还应特别注意实质内容的审查。结合建设工程司法鉴定的特点,主要应从以下方面对鉴定意见书能否采纳进行审查:

(1)鉴定事项与范围是否与委托相符;

(2)鉴定材料是否全面完整并经法定程序质证;

(3)鉴定依据是否正确合理;

(4)鉴定方法是否科学,是否符合实际状况;

(5)鉴定过程是否符合法律规定及技术规范要求;

(6)鉴定意见书的结论是否明确具体,分析过程与结论是否具有逻辑性及确定性,是否与已查明认定的事实存在矛盾的情形;

(7)鉴定程序以及鉴定意见书的形式等是否符合法定要求。

(四)专家辅助人的引入

由于建设工程鉴定的高度专业性,为便于人民法院对鉴定意见的审查,我国民事诉讼法引入了专家辅助人制度。专家辅助人是指具有特殊的专门知识或经验,根据当事人的聘请委托并经法院准许,出庭辅助当事人对诉讼案件事实所涉的专门性问题进行说明或发表专业意见的人。《民事诉讼法》第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《民事诉讼法司法解释》第122条规定:“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。”可见,专家辅助人可以协助当事人对鉴定意见进行质证,指出鉴定意见存在的问题,推动鉴定意见的修改、补正或重新启动,其对于保证鉴定结论的科学性以及辅助裁判者对应否采纳鉴定意见作出正确评判起到了有益作用。