《人民司法（案例）》：恶意盗兑积分换取商品构成盗窃罪

行为人发现移动公司网络系统漏洞，大量购买电话号码卡，利用系统兑换积分却不扣话费的漏洞盗兑积分、换取商品的行为，构成盗窃罪；盗窃数额应扣除购卡的成本，即号码卡里的话费；量刑应考虑被害人存在严重过错和实际损失等，在法定刑以下减轻处罚，层报最高人民法院核准。

一审：（2015）穗中法刑二初字第24号　

二审：（2016）粤刑终1715号　

重审一审：（2017）粤01刑初348号　

重审二审：（2018）4刑终1576号　

核准：（2019）最高法刑核66365404号

公诉机关：广东省广州市人民检察院。

被告人：张俊盟。

2013年5月，张俊盟发现中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动公司）管理的移动商城在新老系统割接过程中出现漏洞，即对于广东省江门市、湛江市、阳江市、茂名市的移动号码卡，可以在不激活且不被扣减卡内话费的情况下兑换移动商城积分。随后，张俊盟购入上述四个城市的移动号码卡11043张，价值607365元，在未激活移动号码卡、不被扣除卡内对应话费的情况下，在移动商城网上平台恶意获取巨额移动商城积分，并使用部分积分在移动商城商家处充值“壹卡会”多用途商业预付卡和购买金银饰品等商品，再转售牟利。同年11月，移动公司发现该系统漏洞并进行了修复。经审计，张俊盟在此期间使用11043张移动号码卡兑换并已消费移动商城积分179306090分，对应商城消费力为1793060.9元。2014年3月6日，公安人员将张俊盟抓获，在其住所缴获涉案台式电脑一台、读卡机一套、手机72部、中国移动号码卡7536张以及“壹卡会”多用途商业预付卡583张等物品。

广州市中级人民法院认为，被告人张俊盟以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予以惩处。张俊盟归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照刑法第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人张俊盟犯盗窃罪，判处有期徒刑11年，并处罚金10万元。（二）追缴被告人张俊盟的违法所得1793060.9元发还被害单位中国移动通信集团广东有限公司，不足部分责令被告人张俊盟退赔。一审宣判后，被告人张俊盟提出上诉。

 广东省高级人民法院认为，原判认定上诉人张俊盟犯盗窃罪的事实不清，证据不足，依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定撤销一审判决，发回重审。

广州中院重新审理后认为，被告人张俊盟的行为已构成盗窃罪。其是在发现移动公司管理的移动商城网络系统存在漏洞的情况下产生犯意，与有预谋的盗窃犯罪有所不同，主观恶性尚不是很大，且本案确系因移动商城平台系统出现漏洞所导致，依照刑法第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款之规定，判决如下：（一）被告人张俊盟犯盗窃罪，判处有期徒刑6年，并处罚金5万元；（二）责令张俊盟退赔被害单位移动公司损失1185695.9元。同时，将判决依法报请最高法院核准。宣判后，被告人张俊盟提出上诉。

广东高院第二次二审认为，上诉人张俊盟以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。张俊盟归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。移动商城平台系开放式的营利网络平台，被害单位移动公司在运营该平台过程中，未做好安全维护工作，其系统出现漏洞被他人利用致公司财产受损，应当承担一定责任。张俊盟在发现移动商城网络系统存在漏洞后产生犯意，而后利用漏洞实施盗窃行为，其社会危害性较其他盗窃犯罪小。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项，刑法第二百四十六条、第五十二条、第六十四条、第六十三条的规定，裁定驳回上诉，维持原判。同时，将裁定依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，被告人张俊盟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。盗窃数额特别巨大，应依法惩处。鉴于张俊盟系在发现移动商城网络系统存在漏洞的情况下起意盗窃，其行为的社会危害性较其他盗窃犯罪小，且归案后如实供述，认罪态度较好，对其可在法定刑以下判处刑罚。依照刑法第六十三条第二款、最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第338条的规定，裁定核准广东高院的二审裁定。

一、本案应定性为盗窃罪

张俊盟利用其偶然发现的移动商城系统漏洞，在移动公司不知情的情况下，以非法占有财物为目的，实施了大量购买电话号码卡，反复操作，盗兑积分，用积分在移动商城换取商品的行为，造成移动公司巨额财产损失，其行为符合盗窃罪的构成要件。

（一）使用了秘密窃取的行为方式

移动网络系统正常时，可激活移动电话卡用话费兑换积分。张俊盟发现网络系统漏洞后，大量购入号码卡，秘密（相对于移动公司而言）反复多次操作大量号码卡，盗兑积分，直到张俊盟最终盗兑了179306090积分（相当于1793060.9元），在移动商城换取黄金饰件等商品后，移动公司才发现、修复系统漏洞。

（二）主观上具有非法占有的目的

张俊盟长期从事买卖号码卡、参与移动公司优惠活动获赠话费使号码卡增值的生意，兑换积分、用积分换取商品是张俊盟营利的重要方法。张俊盟归案后供述发现移动网络不用扣话费、免费获得相应积分的漏洞后，便大量购入号码卡，反复操作，盗兑积分，换取商品，转卖他人获利，非法占有积分（财物）的主观故意明显。如果张俊盟在不知道网络出现漏洞的情况下，一次性激活大量电话卡，免费获得相应积分，则张俊盟行为前、行为时主观上没有非法占有的故意，行为后才产生非法占有的故意，不符合盗窃罪的构成要件。

（三）移动公司的财物支配权已转移至张俊盟手中

张俊盟盗兑积分后，如果没有将积分兑换成商品，则所有的积分都还在移动公司的数据库中，移动公司对积分含有的财产权益也完全拥有支配和控制权。当张俊盟在移动商城用盗兑的积分进行充值或者直接购买黄金等物品后，积分相对应的财物控制支配权则由移动公司转移到张俊盟的手中。

有观点认为，张俊盟利用网络漏洞，欺骗移动公司获得积分，其行为构成诈骗罪。笔者不同意上述观点。诈骗罪的基本构造是行为人虚构事实或隐瞒真相，使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识处分自己的财产，行为人因此取得财产，被害人受到财产损失。本案中，张俊盟并未虚构事实或隐瞒真相，而是用真实的号码卡，按照移动公司网上操作规则进行积分兑换，留下的联系方式也是其本人或者亲属的。更为主要和关键的是，张俊盟的行为与移动公司产生错误认识之间没有因果关系，移动公司的错误认识是由其本身的系统漏洞引发，而非由张俊盟的行为引发，即便没有张俊盟的行为，移动公司漏洞引发的错误及错误认识也是预设存在的，张俊盟只是发现并利用了该错误。因此，张俊盟的行为不构成诈骗罪。

也有观点认为，张俊盟持有的积分是移动公司的遗忘物，在出现网络漏洞的情况下，积分兑换已不在移动公司的监管之下，是无主之物，张俊盟的行为只是拾起占有，其行为不构成犯罪。只有在移动公司发现，要求归还，张俊盟拒不归还的情况下，其行为才构成侵占罪。笔者也不同意上述观点。侵占罪的基本构造是行为人在合法获得或持有他人财产的基础上，非法侵吞他人财产。本案张俊盟盗兑的大量积分并非如上述观点认为的那样是无主物或遗忘物，即便是有漏洞的情况下，积分也不能随意、随便得到，仍需要电话号码卡才能兑换，故才有张俊盟大量购卡的行为，积分仍在移动公司的相对控制下，并非无主之物或遗忘物。另一方面，张俊盟不是合法获得积分，如前论述，是盗兑非法获得。如果张俊盟在不知道网络异常的情况下，大量激活移动电话卡，得到积分，兑换商品，张俊盟的行为构成民事侵权，拒不归还时才构成侵占罪。

还有观点认为，网络漏洞是移动公司自己造成的，张俊盟只是利用了漏洞，涉案财产可通过民事途径解决，张俊盟的行为应受到道德上的遣责，尚不构成刑事犯罪。笔者也不同意上述观点。张俊盟长期从事卖卡、养卡生意，熟知话费兑换积分的行业规则，知道兑换积分却不扣话费是系统漏洞所致，不是移动公司明码公开的正常商业行为。张俊盟发现系统漏洞后大量购卡，盗兑积分非法占有移动公司财产的主观故意明显，并给移动公司造成巨额财产损失，其行为具有社会危害性，应当以盗窃罪追究刑事责任。

二、量刑需考量的因素

本案的量刑应考虑盗窃数额、实际损失、被害人过错等因素，综合评价张俊盟盗窃行为的社会危害性。

（一）盗窃数额的认定——扣除购卡成本，即涉案号码卡里的话费

原一审判决认定张俊盟利用11043个移动号码卡，盗兑积分179306090分，经第三方专项审计，给移动公司造成经济损失1793060.9元，即认定张俊盟盗窃数额和移动公司经济损失均为1793060.9元，以此作为量刑的依据。笔者认为，盗窃数额应扣除涉案号码卡中的话费。涉案的11043张移动号码卡（价值607365元），均是张俊盟通过网上或者其他途径合法购买取得，张俊盟对这些号码卡及卡里的话费拥有所有权。号码卡与积分是对应关系，一定的号码卡兑换相应的积分，要获得积分，先购买号码卡，也即购买号码卡是获取积分的先决条件。积分非法获取，卡及卡中话费仍是合法的，不因盗兑积分非法行为而消灭电话号码卡里话费的合法性。本案发回重审后，历次审理对盗窃数额的认定均扣除了涉案号码卡里的话费，即1793060.9元-607365元=1185695.9元，远超过广东一类地区盗窃数额特别巨大的50万元以上的标准，依照刑法规定，量刑幅度应在10年以上有期徒刑或无期徒刑。

（二）移动公司的实际损失

本案还应值得关注的是，移动公司的实际损失并不大。查获的19909张移动号码卡，均是张俊盟支付真实对价合法购买的，除涉案的7536张卡之外，其余未涉案的卡还有12373张，这12373张卡为张俊盟的合法财产。移动公司于2018年2月5日出具的关于广东移动手机支付商城案件相关话费的情况说明第2点明确，号码卡在销售时收取的款项，公司会列作预收账款，若号码卡未在有效期内激活使用，则该卡内所含的话费会作为沉淀收入。也就是说缴获的移动号码卡在张俊盟出钱购买时，移动公司已经作为收入进行了财务入账，如这些卡激活并正常使用，则里面的钱充当每月话费；如有效期内未激活，则卡内的话费作为沉淀收入也归入移动公司的账上。张俊盟归案后，上述未涉案的12373张卡，已激活但还未来得及停机，每月还在正常扣除基本话费；未激活的，早已过了有效期。即这些卡不论激活与否，其中的话费都已流入移动公司的财务账户里。此外，根据相关资料显示，该程序系统的设计方已对移动公司因该系统漏洞造成的损失进行了相应的赔偿，因此，移动公司最终的实际损失可能都未达到盗窃数额特别巨大的50万元以上的标准，这是本案在法定刑以下量刑的依据之一。

（三）被害人存在严重过错

我国刑法及相关司法解释等法律法规对被害人过错问题还没有完整系统的规定，但在刑事政策文件中有所体现，隐约、零星、分散在正当防卫、交通肇事、故意伤害、故意杀人等侵犯人身权利的犯罪中，作为酌定量刑情节考虑。而在盗窃等侵财型犯罪中没有相关的法律规定或司法解释，导致司法实践中对这类案件量刑畸重畸轻时有发生，是否构成犯罪等也存在较大争议，这个问题应引起理论界和实务界的重视。

笔者认为，在这种类似开放式的营利网络平台出现的盗窃犯罪中，被害人严重过错是指被害人未履行或疏于履行维护、升级、管理网络的职责，造成网络系统重大漏洞，被害人网络上的财产（包括虚拟财产）处于暂时无法监管或监管无效的状态，引发行为人产生犯罪动机，实施犯罪行为，造成被害人财产损失的情形。被害人是开放式网络平台的经营管理者，不是一般个人。网络系统漏洞必须达到严重程度，未达到使被害人网络上的财产（包括虚拟财产）处于暂时无法监管或监管无效状态程度的一般性漏洞，不属于严重过错。本案中，移动商城是开放式的营利网络平台，移动公司是运营者，负有安全维护的责任，其重大疏漏使网络上的巨额积分处于无法监管或监管无效的状态，当属严重过错。

有人认为移动公司网络系统漏洞并没有侵害张俊盟的正当利益，甚至根本没有对其正当利益构成任何威胁，即移动公司的疏漏行为与张俊盟的犯罪行为之间并不存在利益相关性，故本案并不存在刑法意义上的被害人过错，也不能据此对被告人从轻处罚。笔者不赞同这种观点，移动商城是开放式的营利网络平台，负有维护、管理财产安全的责任，却因疏忽未尽到安全职责，造成网络上的财产面临巨大危险，使本来不可能发生的损失发生，因而，管理人对损失的发生负有不可推卸的责任，理应就自身的过错行为承担相应的责任，行为人的刑事责任则相应降低，这是对行为人从轻或减轻处罚的依据。仅寄希望于行为人自律或刑罚下的自律，既不现实，也不利于行业的健康发展。

（四）主客观相一致等因素

除上述被害人具有严重过错、被害人的实际损失可能未达到数额特别巨大的标准外，本案还有其他主客观因素需综合考虑。与盗窃、诈骗同等数额的犯罪相比，张俊盟利用移动公司系统漏洞实施的犯罪，主观恶性明显小很多；其也并未主动攻击移动公司的网络，社会危害性较小；犯罪具有偶然性，再犯可能性低；归案后认罪态度好。以上情节均是考量行为人主观恶性、人身危险性与危害后果等主客观因素相一致及罪责刑相适应原则的体现，也是降档减轻处罚的依据。因此，以涉案财产数额作为起点刑，降档减轻处罚是本案最好的选择，既能有效督促网络安全，也能惩罚犯罪；既符合多数人和社会对这类案件的评价，也维护了网络经营者的利益。

三、类似案件的反思与建议

本案和2006年广州许霆案类似，被害人均有严重过错，行为人利用网络程序漏洞实施盗窃犯罪，均历经两次一审、两次二审和最高法院核准等漫长的诉讼程序，最终在法定刑以下量刑。随着新型技术的发展，类似的发现并利用网络技术漏洞进行盗窃犯罪的案件以后还会出现，并会呈现上升的趋势，因为只要是人为设置的技术性程序，就不可避免地会出现这样或那样的漏洞或缺陷。这种漏洞是被害人的严重过错造成的，而这种过错又诱发了行为人的犯罪。因此，与一般盗窃犯罪相比，行为人的期待可能性较低，主观恶性和社会危害性均较小，承担的法律后果也应相应较小。即便对其在法定刑以下量刑，在一般普通大众的常识、常理、常情当中，也是可接受的。

但笔者同时认为，针对这类被害人有严重过错的网络盗窃犯罪，不必非得采用刑罚手段进行打击。可借鉴逃税罪中，有逃税行为的，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任的规定，经被害人或司法机关通知，主动将所得财物返还被害人的，可以不予追究刑事责任。这样符合刑法的谦抑性原则，其他法律手段足以抑制不法行为，达到惩罚与教育的目的，就尽量少用刑法，可通过训诫、责令具结悔过、赔礼道歉或行政处罚等手段处理；同时，刑法当中也有采用法律拟制的方式将原本犯罪的行为创设为不予追究刑事责任的做法，例如第二百零一条的逃税罪。这样可避免浪费司法资源。