作者简介：王立志，郑州大学法学院。
关键词：非法经营罪/ 法律用语严谨性/ 法益侵害性/ 刑法谦抑性/ 罪责刑相适应/
原文出处：《法学》(沪)2016年第9期 第150-160页
复印期刊：《刑事法学》2016年12期
内容提要：非法经营罪是1997年《刑法》三大口袋罪之一，由于该罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之罪状表述极其含混而抽象，因此使其刑罚触角隐含了无限扩张延伸的危险倾向。零售药店向医疗机构批量出售药品之现象广泛存在，学界对该行为是否应以非法经营罪入罪莫衷一是。故而，此类案件无疑也为适法者防范非法经营罪之滥用提供了弥足可贵的研究样本。对此，可以法律用语严谨性、法益实质侵害性、罪责刑相适应原则和刑法谦抑原则为指导，结合具体个案对该行为之定性进行精准解读。
标题注释：本文受国家社科基金项目(编号：12CFX034)，中国博士后基金会面上项目(编号：2013M530538)，中国博士后基金会特别资助项目(编号：2015T80045)以及郑州大学基础与新兴学科“财政宪法学”拔尖人才项目的资助。
非法经营罪是一种常见的破坏市场经济秩序犯罪。1997年《刑法》第225条规定：未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是非法经营罪。由于立法并未对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作进一步之明确，故其外延也因此而漫漶不清，似乎所有的违规经营行为都可归之为“非法经营”。正基于此，适法者也通常会形式地认为，只要行为人实施了“未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明等特许性经营行为”之外的并且违反国家相关规定的经营行为，就属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并应当被一股脑扫进非法经营罪的“杂货筐”中。例如，村民委员会出售小产权房的，黄牛党倒卖演唱会门票的，下岗职工未取得卫生许可证售卖胡辣汤的，电脑高手擅自制作网络游戏外挂并出售牟利的，民间高利放贷的，无业青年开黑出租车的，二房东转租房产的，在司法实践中往往会被纳入非法经营罪的处罚视野。与司法实践中非法经营罪无限蔓延趋势桴鼓相应的是，司法解释对于该罪之扩张也是趋之若鹜，且乐此不疲。自1998年以降，已有十余个司法解释对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行了拓展，从而将非法经营罪的触角延伸至外汇、证券、出版、电信、网站服务、保险、传销、兽药、食盐、饲料、信用卡管理、烟草等多个领域，使得非法经营罪成了无所不包的口袋罪。然而在此需要反复追问的是，本应用以规范市场秩序的非法经营罪何以会日益滋生出刑罚权恣意扩张的潜在危险?司法实务部门形式地界定非法经营罪的保护法益是否合适?非法经营罪之适用究竟有无边界?适法者如何对非法经营罪之适用进行适度限制?在此，本文将结合丰腴鲜活的具体个案，对非法经营罪之本质以及其适用界限等相关问题进行剖析。
一、问题之提出——零售药店向医疗机构批量售药之具体个案
张某，系某药品零售店店主，在某市从事药品零售业务。2011年9月，某矿务局职工医院受矿务局委托，在网上发布竞标公告，欲采购一批煤矿粉尘职业病防治方面的特殊药材，作为劳保福利，免费发放给一线采矿工人。张某得知后，旋即与该医院药品采购科洽谈。由于张某报价较为合理，故此中标。此后，张某直接从某制药厂采购一批药材，以低于市场零售价40％的价格，向某矿务局职工医院出售，并得药款22万余元。由于《药品流通监督管理办法》及《药品经营质量管理规范》等法规规定，零售药店不得从事药品批发经营业务，故此，知情人举报张某涉嫌违规经营。药监局介入调查后，由于案值较大，便将本案移交给当地公安机关，而公安机关则以非法经营罪将张某刑拘。
在本案认定中，出现了无罪说和有罪说等针锋相对之观点。无罪说认为，张某之行为不构成犯罪。其原因是，非法经营罪是指未经许可经营法律规定的专营专卖物品。张某虽无药品批发许可证，但有零售许可证，且进货渠道合法，仅能认定为超范围经营，属于行政违法，不构成非法经营罪。有罪说则强调，既然张某有药品零售许可证，则其批发药品行为就不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，但是该行为属于《药品流通监督管理办法》及《药品经营质量管理规范》中的违规经营，符合《刑法》第225条第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，应以非法经营罪对其定罪处罚。
本文的基本判断是，张某之行为不构成犯罪。但和前文无罪说有所不同的是，本文认为根据法律用语的严谨性，张某向矿务局职工医院大批量出售药品之行为并非批发。同时，基于法益保护原则、刑法谦抑原则及罪责刑相适应原则，即便零售药店向医院批发药品的，也不宜认定为非法经营罪。
二、非法经营罪的认定应考虑法律用语的严谨性
“精确性是法律语言的生命线。”①对于以剥夺公民生命、自由为对象的刑法而言，更应当强调法律用语的精当严谨。诚如美国学者朗·富勒所称，“应该确立这样一个原则，即法典适用于特殊案情与其他情况下的适用同样不清楚时，被告不应被判为有罪，法典因其含糊而失效。”②同样的，在非法经营罪认定中，也应考虑法律用语的严谨性，尤其应当将法律用语和日常用语做严格区隔。
法律用语源于日常用语，但不等同于日常用语。法律用语虽然无一例外地滥觞于日常用语，但是日常用语一旦进人法律层面，其所蕴含的利益、意义和价值必须被转化成“法言法语”，也即法律人内部语言，才能够被法律系统所接受。③例如，明知加油站禁止吸烟但仍然用火柴点烟并引发加油站爆炸的，在日常用语中无疑是故意(即明知故犯)，但在法律用语中却只能理解为过于自信的过失。因为从意志角度而言，没有人会放任自己生命安全遭受油气爆炸之严重危险。同理，考虑到法律用语的严谨性，结合本案案情，则会得出如下结论，即“本案中张某低价批量销售药品之行为并非批发而是零售”。诚然，在生活用语中，人们往往会认为，商品出售数量较小而价格较高的销售形式属于零售，而商品出售数量较大并且出售价格较低的销售属于批发。例如，工薪阶层消费者最喜欢去批发市场以所谓的“批发价”批量购物，而销售者也会提出诸如“购买20只以上的，才能批发”的日常用语。但在法律用语中却并非如此，因为按照售价高低以及数量大小之标准来划分批发和零售之界限并不符合商品流通的实际情况。事实上，商品零售数量不仅会因季节、地区、流通环节之不同而迥然有别，而且同一品牌商品之出售价格也常因季节、地区、流通环节之差异而大相径庭。是故，在商品流通领域中，商品出售数量的多少和出售价格的高低并不能作为零售与批发的划分标准。
对于零售与批发之差异，马克思曾在《资本论》中指出：“零售业是直接用于消费的交易活动。零售流通的销售对象主要是城乡居民，而不是生产者或贩卖者，或换言之，零售流通仅在于满足居民的个人消费。”而何为批发，马克思则称：“工厂主可以实际是售卖给输出商人，输出商人再售卖给他的外国顾客，输入商人也可以把他的原料售给工厂主，工厂主以其生产物售于大商人等等。”④马克思之上述论断已经能够非常清楚地将零售和批发区分开来。在批发环节中，批发商一方面连接着生产商，另一方面连着其他生产者或零售商。批发商处于流通过程的起点和中间环节，当批发交易结束时，商品流通并未结束；而在零售业中，零售商把商品直接销售给最终消费者，它面对的是人数众多但购买量少、品种多的消费者群体。零售商处于流通过程的终点，商品售出后就离开流通领域而进入消费领域。同理，根据马克思之论断，在药品流通领域中，批发药品和零售药品之界限也应在于药品销售是否直接面对消费者。对此，1996年卫生部曾发文指出：“药品属特殊商品。药品批发行为是指药品经营企业从药品生产企业或其它药品批发企业购进药品，批量销售给药品零售经营企业或医疗单位使用的业务经营活动。它是把药品从生产领域纳入流通领域或流通领域内部之间的行为，处于药品流通领域的起点或中间环节。药品零售行为是指药品经营企业从药品生产企业或药品批发经营企业购进药品直接销售给消费者或患者用于预防和治疗疾病的行为。它是把药品从流通领域直接传递到消费领域，属于药品流通环节的终端。药品批发和零售行为的对象不同。药品批发行为的对象是药品经营企业或医疗单位；药品零售行为的对象一般是消费者或患者。因此，药品零售经营企业将药品批量销售给其它一些药品经营企业、乡镇卫生院或个体医疗诊所，这种行为应视为药品批发行为。”⑤
基于上述分析，结合卫生部之规定，或许有人认为在本案中，张某向医院低价大量销售药品之行为毋庸置疑属于批发销售，但事实并非如此。根据卫生部上述文件，零售商将药品销售给医疗机构而由其再加价销售给患者的，毋庸置疑属于批发药品行为。但在本案中，矿务局职工医院只是接受矿务局委托代购药品并作为福利而发放给职工，因此矿务局职工医院仅仅起到药品代购中转作用。换言之，在本案中，矿务局职工医院仅仅是按照矿务局的指令而代购这一批次的药品，而真正的药品消费者是矿务局。因此，张某行为之本质属性应属于向矿务局进行低价零售(或可理解为享受批发价的零售)，而非批发药品。进而言之，既然将张某批量售药之行为归类为零售，其行为自然亦无违背《药品流通监督管理办法》及《药品经营质量管理规范》等相关药品管理法规之虞。
三、非法经营罪认定应考虑法益的实质侵害性
诚如前文所称，张某并未“批发药品”。但本文同时认为，即便张某“批发了药品”，但若批发行为对法益无实质侵害，仍不宜作为非法经营罪处理。本案认定中，有罪论者的逻辑前提是，“既然药品管理法规不允许药品零售商批发药品，那么批发药品行为必然属于违规经营，而违规经营又无疑会扰乱正常的药品管理市场秩序。否则，倘若该行为对药品管理市场秩序并无危害，药品管理法规也不会禁止该行为。因此药品零售商批发药品应当属于非法经营。”然而，有罪论的逻辑前提真的存在吗?在此，且不说该逻辑推论有循环论证之嫌，⑥仅从法益保护原则而言，适法者就不能做出如此简单之推理判断。
刑法上的法益，即国家以刑法加以保护的社会生活利益。质言之，“法益是国家与社会所认定应以国家的强制力，予以保护的社会共同生活上不可或缺之生活利益与基本价值。”⑦“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。”⑧刑法固然应当强调法益保护原则的重要性，但是基于刑罚制裁措施的极端严厉性及其滥用所可能给基本人权招致的潜在危险，刑法在保护法益的同时，又必须重视处罚的正当性。就此而言，刑罚处罚正当性之地位，并不亚于政治学中政治自由之地位，对其重要性如何强调都不为过。诚如法国政治学家贡斯当所言：“放弃政治自由将是愚蠢的，正如一个人仅仅因为居住在一层楼上，便不管整座房子是否建立在沙滩上。”⑨同样的，对于刑法而言，放弃处罚正当性也是极其危险的。“没有具体的保护利益而流于恣意的刑事立法，即属欠缺实质正当性。虽然刑法以刑罚的强制力处罚及执行为重心，与国家最严峻的权力作用息息相关，不免有制裁、吓阻犯罪与规范维护的形象，然而刑法角色的第一要义，并非在于炫示刑法的威严性，而是在于保护法益。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，刑法节制的谦抑思想与保护法益的关联性，才是处罚存在与正当化的依据。”⑩故而，对于没有侵害法益的行为予以处罚，刑法存在之合法性根基将会因此而风雨飘摇乃至丧失殆尽。
那么，非法经营罪的法益究竟为何呢?对此可以从该罪的法条表述中窥见端倪。《刑法》第225条第1项至第4项对非法经营罪设置了4种罪状，亦即“(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”其中，第1项至第3项属于叙明罪状，第4项则属于兜底罪状。刑法中罪状设置是对法益侵害事实的直接描述，“法益本身性质的确定，同时也成为《刑法》分则中犯罪类型体系化的判断标准”。(11)或换言之，“(包括罪状在内的)罪刑规范的实质是法益保护规范。”(12)因此，从《刑法》第225条第1项至第3项对专营专卖物品、经营许可证以及经营金融业务等方面的详细规定中不难看出，非法经营罪的法益就应当是“国家特许经营制度”。(13)
另外，从法益保护以及刑罚处罚的正当性原则来看，非法经营罪中虽然存在着“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一以堵截构成要件形式出现的兜底性条款，但适法者却决不能将违规经营行为不加区分地全部兜底处理。其原因在于，“在堵截构成要件的情况下，法条本身应该能够明示或者暗示其他的内涵和外延，对堵截构成要件的适用解释，应当遵循只含同类规则的原则，即堵截条款只限于未列举的同类情形，而不能包括不同类的情形。”(14)或换言之，“兜底性条款虽然往往以‘其他’的形式出现，但是不能将其他随意解释为其他任何事物，应当注意到‘其他’之前存在的与其相对应的行为模式。例如，以危险方法危害公共安全罪中，危险方法对应的是放火、爆炸、决水、投放危险物质等行为，非法经营罪第四项中的‘其他’对应的是前三项行为。同时，兜底性条款中的‘其他’与其对应的行为模式应当具有同质性，在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面属于同一类型，在立法上它没有被列举出来的原因，仅仅是因为在立法之初它尚不常见而已。”(15)因此，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底性条款，显然也应和《刑法》第225条第1项至第3项中“非法经营专营专卖物品、非法买卖经营许可证以及非法经营金融业务等”对应性行为模式在性质及程度上具有同等性。(16)亦即，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也应当具有“违法经营特许业务”之特征。换言之，从法益保护角度而言，非法经营罪之设置，并非意欲处罚所有的违规经营行为，其锋芒所指就应仅限于那些违反特许经营管理的法律规章，在未获得特许经营权的情况下，擅自涉入维系国计民生或者经济命脉的重要行业领域，并严重破坏市场经济秩序的行为。(17)因此，就非法经营罪而言，适法者在考虑动用《刑法》第225条第4项之“兜底条款”时，仍然要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之含义作出实质性理解，从而最终结合个案来确定某一具体违规经营之行为是否确实侵害到了非法经营罪的保护法益。否则，如果将“单纯性违规经营行为”不分青红皂白拢入非法经营罪囊中，并且推而广之的话，则无论是在天安门广场卖茶叶蛋，还是在奥林匹克公园卖烤羊肉串，甚至贩卖摇头丸，乃至走私核弹头，都不会取得市场主管部门之认可，倘若将上述行为认定为非法经营罪，则未免太过于匪夷所思。
既然非法经营罪的法益是“国家特许经营制度”。那么，在本案中，有罪说的立论明显难以成立。即便是药品零售企业实施了批发药品之违规行为，但究其本质而言，仍然是持证经营，而该行为无论如何也不会侵犯“国家对药品的特许经营制度”。在中国，药品零售和批发行业确有严格区分，即批发商不得零售药品，零售商亦不能批发药品。对此，《药品流通监督管理办法》第17条规定：“未经药品监督管理部门审核同意，药品经营企业不得改变经营方式(即药品批发及零售之间的兼业禁止)。药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。”仅从表面观之，药品零售企业在未取得批准之情况下批发药品的似乎应归之于“未经特许经营”，因而和非法经营罪貌似神合，但其实不然。中国药品批发零售之所以需经不同的批准手续，是根据药品批发企业和零售企业经营中的质量控制条件所决定的。在药品零售中，零售商将药品直接销售给消费者。由于药品零售经营中进货量及销售量相对较小，对销售去向及药品疗效难以实施追踪回访，并且用药人不具备合理安全的用药常识，故而其也很难对药品质量进行鉴别。因此，就药品零售商而言，“要了解药物的性质、特点、适应症、不良反应等，要选用疗效好、毒性低的药物，注意药物之间的相互作用，帮助顾客选对药的同时还要告诉顾客所选药物的最佳服药时间。建立药物应用咨询窗口，开设药事服务热线，开展药学知识的传播，建立药历和回访制度，对于建立会员制的零售药店，建立健康档案，定期进行血糖、血脂、高密度脂蛋白、血压等简单易行的检测，及时发现潜在的健康风险，给予患者健康的生活指导和进一步检查等建议。药品零售企业要加强药学人员的培训，提高药学技术人员素质，为药店的药师及药学技术人员提供培训和继续教育的机会”。(18)简而言之，《药品经营质量管理规范》规定药品零售商的质量控制要点是确保消费者合理安全用药。与之相对应的是，药品批发商将药品销售给药品经营企业、药品生产企业，以及不同级别的医疗机构。由于药品批发经营中购销数量大、储存规模大，对销售去向也能够实现有效追踪，并且依照法律规定，其销售客户均应当具有质量保证体系，配备一定比例的专业技术人员，能够对药品质量进行有效的管理和控制。故而，对于药品批发商来讲，“需严格按规定从事销售活动。企业不出租、出借合法资质，不为无证单位或个人销售药品提供条件，防止假劣药品流入市场。在销售人员管理方面应加强制约，使其销售行为可控，禁止其违法销售。销售渠道须有效保证，不能随意将药品销售给单位和个人，必须对客户和其采购人员的资质及真实性进行审核。审核合格后，按照客户经营范围销售药品，决不能超范围供货。药品配送需送至客户证照所载仓库地址(或地址)，客户查验无误后签收，送货回执返回存档”。(19)故此，《药品经营质量管理规范》规定药品批发商的质量控制要点是购销渠道审核、储存养护、运输配送。正基于药品零售和批发行业质量控制要点之差异，药监部门在对药品销售企业核发《药品经营许可证》及实施 GSP认证时，(20)叫对于药品批发企业并不审核向消费者销售药品的安全性、有效性、合理性等条件，而对于药品零售企业则并不审核规模化经营、药品储存配送等条件。故而，批发企业不得零售药品，零售企业不得批发药品。
从“批发商不得零售药品，零售商亦不能批发药品”之规定及其原因中不难看出：药品零售商不能批发药品，仅仅是《药品经营质量管理规范》中对药品销售批发及零售环节中存在着不同质量控制要求而已，从药品购销流程来看，药品零售商也具有《药品经营许可证》，其也是通过GSP认证的药品经营企业，所经营的药品跟批发商一样，处于当地药品监管部门的严格监管之下。因而，药品零售商在未取得药品监管部门允许的情况下，擅自批发药品的，按照《药品流通监督管理办法》第17条之规定，虽然具有一定的行政违法性，但该行为却并未对非法经营罪之保护法益，即“国家特许经营制度”造成任何侵害，当然也不会因此而构成非法经营罪。(21)
行文至此，大致可以得出以下结论：在非法经营罪之认定中，必须考虑实质法益侵害性，绝不能将一般的扰乱市场经济秩序，和非法经营罪所意图保护的特定市场经济秩序，即“国家特许经营制度”混为一谈，更不能仅以某一经营行为在形式上违规，就将其想当然地作为非法经营罪处理。适法者在具体案件认定中也应跳出“形式性判断”的窠臼，将案件之定性放在法益保护这一更为宽宏的视野中进行实质判断。诚如哲学诠释学大师伽达默尔所言：“一个人需要学会超出近在咫尺的东西去视看——不是为了离开它去视看，而是为了在以更大的整体中按照更真实的比例更清楚地看它……在希望与恐惧中，我们总是被最接近的东西所影响，从而也就在成见的影响下，去看待过去的证言。”(22)在本案认定中，有罪论者之所以做出如此错误之判断，其原因在于不是“循名责实”地根据法益保护原则对《刑法》第225条中的“其他非法经营活动”进行实质解释，而是裹挟着“违规经营就是非法经营”的成见，对非法经营罪之保护法益做出误读和误断，从而险将无罪者身陷囹圄。因此本案之深刻教训，无疑也是值得深受形式主义司法观影响的中国司法实务部门引以为戒的。
四、非法经营罪的认定应考虑罪责刑相适应原则
作为《刑法》所明文确定的三大基本原则之一的罪责刑相适应原则，在非法经营罪认定中也应当予以认真考虑。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪责刑相适应原则，其具体含义是指：“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。也即通常所说的罪责刑相当或者罪责刑相均衡，使犯罪、刑事责任和刑罚三者之间保持内在的、对应的均衡关系，罪重的刑事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。”(23)
罪责刑相适应原则是各国刑法中一项非常重要的基本原则，早在18世纪，孟德斯鸠就曾对该原则予以论述：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪……在我们国家里，如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人，判处同样的刑罚的话，那便是很大的错误。”(24)而贝卡里亚在其传世之作《犯罪与刑罚》中，也不吝笔墨对该原则予以颂扬，其称：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即对社会的危害。公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”(25)
作为一项刑法基本原则，罪责刑相适应原则无论是在刑事立法中，还是在刑事司法中都应当予以特别尊重。相较而言，非法经营罪是一个法定刑较为严厉的重罪，《刑法》第225条规定，非法经营罪中“情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”因此，在非法经营罪之认定中，如果不遵循罪责刑相适应原则，极易造成处罚方面实质的不公平。就非法经营药品而言，未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》而生产药品、经营药品的，只要情节严重便可以构成非法经营罪。对此，刑法学界，应不存在任何争议。但诚如前文所称，药品零售商批发药、品之行为固然具有形式上的行政违法性，但较之未取得《药品经营许可证》而批发药品之非法经营行为而言，其社会危害性却明显较轻。并且，在药品零售批发企业兼业经营几乎已经成为药品经营行业惯例的情况下，其实质意义上的社会危害性也微乎其微。就此而言，绝不能将无证经营药品行为和药品零售商违规批发药品行为相提并论。
非法经营罪属于情节犯，而其“情节严重”以及“情节特别严重”之判断标准通常仅限于“经营数额”、“销售金额”或者“获利数额”。例如，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3款规定，以非法经营罪定罪处罚。”依据该司法解释第12条的规定，个人经营数额在5万元至10万元以上的，违法所得数额在2万元至3万元以上的，经营音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，属于非法经营行为“情节严重”；经营数额在15万元至30万元以上的，违法所得数额在5万元至10万元以上，经营音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的，属非法经营行为“情节特别严重”。因此，在司法实践中，数额多少就成了非法经营罪中的“情节严重”以及“情节特别严重”重要判断标准。正基于此，按照数额多少之标准，药品零售商批发药品行为的社会危害性虽然远远不及未取得《药品经营许可证》而批发药品之非法经营行为，然而一旦将药品零售商批发药品行为认定为非法经营罪，在司法实践中其可能判处的刑罚却和未取得药品经营许可证而批发药品之非法经营行为毫无二致。这种处罚上的实质不公平，显然和罪责刑相适应原则不符，也是本文无论如何也难以接受的。就此而言，基于罪责刑相适应原则，在本案处置中，即便将张某之行为视为批发，也不宜对张某以非法经营罪论处。
五、非法经营罪的认定应考虑刑法的谦抑性
从非法经营罪历史渊源及其基本罪状来看，其应属于典型的行政犯罪。无论是非法经营专营、专卖物品，非法经营电信业务，还是非法炒卖外汇等非法经营行为，其行为构成非法经营罪之前提均是已经违反了有关行政法规。然而，根据刑法谦抑原则，适法者并不应将所有违规经营行为均视作犯罪处理。
谦抑，是指缩减或压缩。(26)刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。(27)故此，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。首先提出这一概念并使用“刑法谦抑性”这一语词的是日本刑法学者平野龙一。平野龙一主张刑法的谦抑，至于何谓“谦抑”，他并未给出完整界定，只是指出它有以下三个含义，其一是刑法的补充性，其二是刑法的不完整性，其三是刑法的宽容性或日自由尊重性。(28)后来，他进一步补充时明确：“即便刑法侵害或威胁了他人的生活利益也不是必需直接动用刑法。可能的话，采取其他的统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”(29)谦抑主义是进行刑法的立法、解释和适用时都应该考虑的基本原则。尤其是在确定刑法调控范围，即哪些行为应当作为犯罪处理，并且应当施以刑罚处罚时尤应如此。
因此，基于刑法谦抑原则，在某种非法经营行为出现时，如果采用行政处罚的手段能够有效制约，则不必启动刑事程序来追究行为人的刑事责任。就本案而言，即便将张某之行为认定为批发，仍然要面临如下问题，即将药品零售商批发药品之行为认定为非法经营罪，是否符合刑法谦抑原则?本文对此持否定态度，原因在于，根据中国药品管理相关法规，这种行为仅需进行行政处罚即可，而无须启动刑事归责。对此，不妨仔细检视药品管理相关法条。
《药品管理法》规定了未取得《药品经营许可证》经营药品的法律责任，该法第72条指出：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额2倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此看来，未取得《药品经营许可证》经营药品之行为不仅属于行政违法，还有可能涉及犯罪。与之相对应，《药品流通监督管理办法》则设置了药品零售商违规批发药品的法律责任。该办法第17条规定：“未经药品监督管理部门审核同意，药品经营企业不得改变经营方式(即药品经营企业不得改变经营方式的兼业禁止，包括禁止药品零售商从事药品批发业务)。药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。”同时，该办法第32条还规定：“药品经营企业违反本办法第17条之规定，改变经营方式的，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款。”由是观之，按照《药品流通监督管理办法》之上述规定，对药品零售商违规批发药品之行为，只需动用行政处罚，而无须刑法越俎代庖。
仔细推敲研磨上述法条，一个显而易见的事实是，根据上述药品管理法律法规，对于“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的”行为，是中国药品管理法规重点惩治的违法行为，其处罚力度非常之大，甚至设置了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之处罚条款。因此，对于未取得《药品经营许可证》等许可证照进行非法经营的，如果数额较大或者情节较为严重的，固然可以认定为非法经营罪而依法追究刑事责任。然而，对于诸如“在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所现货销售药品的”，以及“药品经营企业改变经营方式，例如药品零售商从事药品批发业务的”等行为，虽然属于药品管理中的行政违法行为，但是立法者却没有对此设置“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之处罚条款。从上述不同行为所对应的处罚形式所存在的巨大差异中不难判断，药品管理法规的制定者明确认为，对于“在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所现货销售药品的”，以及“药品零售商从事药品批发业务的”等行为，基于该行为之社会危害程度并不严重，对其予以行政处罚即可，而无须予以刑事处罚。(30)因此，根据刑法谦抑原则，药品零售商从事药品批发业务远未达到非法经营罪中“情节严重”的程度，适法者亦毋需对此大动肝火将其作为非法经营罪论处。
同时仍需注意的是，尽管“批发商不得零售药品，零售商亦不能批发药品”之兼业禁止已然成为药品管理法律规范，但是该禁令在医药经销行业却始终饱受诟病，难以得到有效执行。从药品流转现状来看，某些基层医疗机构，由于地处偏僻，在采购某些非常规零星药品时，或者在批发商临时供货不足时，为了让患者及时用药甚至抢救重症病人，就近从零售药店少量购进药品并加价后用于患者治疗，本身是无可厚非的。对这种现象予以禁止甚至处罚，虽然于法有据，但却未免过于不近人情。同时，更为重要的是，随着中国药品市场竞争和开放逐步深化，零售药店与批发市场之边界已然日渐模糊。“原来批发是医药企业的效益重点，零售则是医药企业的配套效益；而现在零售是医药企业的重头戏，不少医药企业零售效益明显增长，而有些企业的批发业务明显下降，这已成为医药行业变化的新特点。零售应成为医药商业经济效益的重点，而药品批发也纷纷发展零售，在稳住批发业务的情况下，抢占市场。”(31)事实上，药品经营中，零售批发企业兼业经营的现象已经屡见不鲜。因此在新形势下，再对药品零售和批发行业人为设置界限区隔，已然颇为不合时宜。(32)而既然药监行政执法部门对此类案件都采取淡然处之的态度，公安机关将其认定为非法经营罪，不合刑法谦抑原则的精神，因而也难以令人信服。
六、对非法经营罪口袋化倾向及其批评的回应
以上已经根据法律用语严谨性、法益保护原则、刑法谦抑原则，以及罪责相适应原则对本案之定性做出了较为清晰明确之交代，笔者在下文对非法经营罪口袋化倾向及其批评做出简单的回应。
自1997年《刑法》以非法经营罪取代投机倒把罪伊始，学界对其讨伐讥讽之声就始终不绝于耳。非法经营罪之所以为人诟病，其原因大致在于，《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之罪状太过模糊，并因此使得非法经营罪成为名副其实的“口袋罪”，并且还是刑罚过剩的“恶罪”。(33)因此，非法经营罪已沦为1997年《刑法》中臭名昭著的三大口袋罪之一。对此，有学者甚至指出，《刑法》第225条第4项为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，并为该罪之肆意扩张留下了巨大的自由空间。对此，破解之道应是将《刑法》第225条第4项直接废除，并将该罪之罪名更改为非法经营专营专卖物品罪，及买卖经营许可证、批准文件罪。(34)笔者作为有长期司法从业经验的人，对于学界向非法经营罪大加挞伐之缘由亦深有同感，毕竟在司法实践中绝大多数非法经营罪都是适用《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款。(35)就此而言，将非法经营罪视为口袋罪其来有自。但本文想特别指出的是，司法实务部门故意利用兜底条款中相对模糊之罪状，任意降低非法经营罪的入罪门槛从而根据特殊需要进行选择性司法，人为地放开非法经营罪的口子，才是司法实践中该罪被滥用的最根本原因。
诚如批评者所言，非法经营罪万恶之源莫过于《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”极其模糊的表述。但是如果法学研究者不是对模糊性过于排斥的话，则不难发现，法学用语的适度模糊性根本无从避免。虽然在刑法典制定中，立法者惟恐有所遗漏，一般都会倾向于对犯罪构成要件进行具体而详尽的描述。但需要指出的是，详细性不等于明确性，“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”(36)或进而言之，“如果概念仅止于掌握事物闭锁且单义的特征，那么也只剩数字。因此为了能够更为周全地规整各式生活事件，法律概念的运用也不应该放弃抽象化的概念”。(37)故而形式、抽象性、一般性以及概念性对于法律之形成是完全不可或缺的。适度的抽象与概括、中性的言说与表述，可以使法条具有弹力十足的开放性与灵活性，即使立法时不曾存在甚至不能预见之事实，亦可包容在抽象性模糊性条文中。一旦放弃这些抽象性模糊性的表达，刑法典将如毫无灵气的机器一般僵死生硬，而其法条具体适用亦必将产生某些不可预料的后果。例如，“有关猥亵物品之认定，本来就应该属于具体个案之价值判断，而并不是裸露了身体哪一部位的图画就一定属于猥亵物品，也不是身体哪一部位没有裸露的图画就一定不是猥亵物品。假使立法者在立法上果真以纯粹描述的方式而予以一一列举，那么恐怕会引发更大的问题，亦即，极有可能造成应该是属于猥亵物品的却没有规定，不应属于猥亵物品的却符合规定之情形，这样的结果才是真的不公平不合理，反而无法体现实质的正义。”(38)
同理，就非法经营罪而言，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之表述虽较为模糊，但却尤为必要。若将其删去，则将会陆续面临以下问题：例如，为保障民用航空运输安全，中国对航空公司之成立实行严格的准入制度。根据《公共航空运输企业经营许可规定》，国家民航总局从投资者资质、航空器权属、经营范围、后勤保障、机师来源等多方面对拟申请民航业务的相关企业进行验证后，才发放经营许可证。未经国家民航总局审批，擅自从事国内外民航旅客运输业务的，显然会严重扰乱国家对民航业的特许经营制度，但该行为却并不属于《刑法》第225条第1项的“非法经营特定物品”，亦不是第2项的“买卖经营许可证或批文”，也非第3项的“非法经营金融业务”。因此，只能归之为第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而一旦将《刑法》第225条第4项删去，将意味着该行为无法得到处罚。又如，发行彩票是世界各国政府募集资金用于社会福利、教育、公共卫生、体育、文化事业的重要方式。在中国彩票发行须经央行审核并报国务院批准，并由央行批准的彩票发行机构发行。擅自发行销售彩票的无疑会严重扰乱彩票经营秩序，但与非法开办民航运输业务极为相似的是，擅自发行销售彩票行为并不能为《刑法》第225条第1项、第2项及第3项所包容。因此，若无“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之存在，擅自发行销售彩票者必将会逍遥法外。(39)因此，倘若《刑法》放弃了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之兜底条款，就意味着这些具有严重社会危害性的行为将会泛滥成灾，其结果显然是任何一个法治国家都难以接受的。(40)
基于上述认识，为了避免刑法中的处罚罅隙，非法经营罪中设置“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之兜底条款就注定会无可避免。既然如此，适法者此后就不应在该兜底条款之存废问题上吹毛求疵，而更应当将其目光投射于如何在现有法条内容保持不变的情况下，采用何种手段防范司法实践对非法经营罪的滥用。(41)
在此，需要特别强调的是，在我国某一犯罪之所以沦为“口袋罪”，兜底条款中的“模糊性罪状”只是诱因，而其背后形式主义及能动主义司法观才是支撑并拉开口袋的最终力量。(42)非法经营罪之滥用，便是明证。在僵化的文义解释论影响下，适法者对该罪保护法益仅作形式性判断之误解，从而形成“严重违规经营”就是“非法经营罪”的主观成见，加之适法者希冀借助该罪从而规制所有违规经营行为的“一杆进洞的司法惯性”，其往往会有意无意地错将普通型违规经营行为认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并最终造成非法经营罪在司法实践中被肆意滥用。为了改变这一司法乱象，聪明的适法者务必要铭记在心，在刑法适用过程中，其职责并非仅拘泥于法条面貌而循规蹈矩，乃至咬文嚼字地解释法律，而更应实事求是地对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行实质解释。在此过程中，“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间”，(43)对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之兜底条款，适法者应遵从非法经营罪的保护法益，从“国家特许经营制度”出发，结合刑法谦抑原则和罪责刑相适应原则，针对具体个案事实，反复推敲试错，将案件事实与法条间进行复返的多次“眼光之间的往返流转”，然后才能够慎重得出最后结论。本文所列举的药品零售商向医疗结构批量销售药品案件，便是以此种方法验证何为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的极为恰当之案例。而适法者如能从本案的剖豁解析中，嗅探出点滴思路，总结出些许经验，凝练出相应规则，并将其应用在其他非法经营罪案件的具体认定中，相信亦能在一定程度上对防止非法经营罪之滥用有所裨益，或许这才是本文之价值与意义所在。
注释：
①孙懿华、周广然：《法律语言学》，中国政法大学出版社1997年版，第90页。
②林喆：《法律思维学统论》，山东人民出版社2000年版，第205页。
③参见泮伟江：《法学的社会学启蒙——社会系统理论对法学的贡献》，《读书》2013年第12期。
④[德]卡尔·马克思：《资本论》第3卷，人民出版社1955年版，第372页。
⑤对此可参见，1996年9月2日卫生部《关于药品批发与零售界限问题意见的函(卫政发[1996]第25号)》。
⑥循环论证又称为“先定结论”。其论证前提和论证结论具有同一性。例如，“《圣经》上说神存在。由于圣经是神的话语，故圣经必然正确无误。所以神是存在的。”又如，“土豆就是种在地里的马铃薯，马铃薯就是正式农业用语中的土豆。”循环论证之弊病在于，其只会让研究者在原地兜圈子，徒费精神，毫无进步。对循环论证之背景资料可参见李文健：《哲学范畴不应该使用循环定义》，《西北政法学院学报》1987年第2期。
⑦林山田：《论刑法上之法益》，《刑事法杂志(台湾)》1978年第2期。
⑧林山田：《刑法各罪论》，台湾大学法学院图书部1999年版，第12页。
⑨转引自李文倩：《政治哲学与当下思想界》，《读书》2013年第10期。
⑩苏俊雄：《刑法总论Ⅰ》，1995年作者自版，第5页。
(11)陈志龙：《法益与刑事立法》，1997年作者台北自版，第2页。
(12)张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年版。第169页。
(13)就此而言，《刑法》第225条的罪名规定为“非法经营特许业务罪”或许更为适宜，也会因此而避免很多不必要的误解。
(14)储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1996年版，第358～359页。
(15)于志刚：《口袋罪的时代变迁——当前乱象与消减思路》。《法学家》2013年第3期。
(16)不宁唯是，《刑法》中的“其他”，也应作如此理解。例如，我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，特别防卫权中的“其他”也必须是和杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪在暴力性质及程度上旗鼓相当。不可能设想警察对使用轻微暴力妨碍公务的抗法者直接开枪射杀的，也属于特殊防卫。
(17)就此而言，本文并不同意“非法经营罪系扰乱市场秩序罪的兜底性罪名，而扰乱市场秩序罪这一节在破坏社会主义市场经济秩序这一章中又处于兜底的地位，因此，非法经营罪就此成为整个《刑法》分则第3章的兜底性罪名”之观点，对此可参见高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，《政治与法律》2012年第3期。其原因在于，扰乱市场秩序罪之类罪中，诸如“损害商业信誉商品声誉罪”、“虚假广告罪”、“串通投标罪”、“合同诈骗罪”、“强迫交易罪”、“逃避商检罪”等犯罪和“国家限制买卖物品和经营许可证的特许性经营制度”没有任何关联，因此非法经营罪自然也无底可兜。
(18)蒋皓、倪永兵：《新医改背景下推进零售药店药学服务探讨》，《南京医科大学学报(社会科学版)》2011年第11期。
(19)周雪飞：《浅谈药品批发企业的质量管理要点》，《求医问药》2012年第10期。
(20)GSP是英文Good Supply Practice的缩写，意即良好供应规范。在药品监管中，特指控制医药商品流通环节所有可能发生质量事故的因素，从而防止药品质量事故发生的系统管理规则。
(21)对此可能产生的疑问是，就国家特许经营制度而言，既包含特许经营某特殊种类产品，也可以包含特许以零售方式经营某特殊种类产品，或以批发方式经营某特殊种类产品。例如，对于烟草行业而言，就分别实行了烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发许可证制度。因此，似乎持有烟草专卖零售许可证者批发烟草的，就会构成非法经营罪，而本案中张某的行为亦应如此处理。但本文坚持认为，就非法经营罪之成立而言，其处罚的重心在于行为人在不具备国家特许经营所必须的资金、设备、人员、资质、能力等硬件条件，并因此而未取得特许经营许可证照的情况下，擅自经营某特殊种类的专营专卖物品，而和批发或零售的经营方式没有任何关系。就本案而言，药品零售企业也是通过药监部门严格审批核准后才能获取相关证照，其对药品质量的控制条件极为苛刻。药品零售企业批发药品，并不会对用药人产生不良影响，也不会严重干扰市场秩序。事实上，本文之观点可以从相关司法解释中得以印证。一方面，最高人民法院出台的众多关于非法经营罪的司法解释并不区分零售或者批发。例如，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于个人经营非法出版物数额在5万元至10万元以上的，违法所得数额在2万元至3万元以上的，就可构成非法经营罪，在此并未区分零售还是批发；而2002年最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则指出，违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。该解释中“销售”也并未强调批发和零售的界限。另一方面，即便诸如《烟草专卖法》等法规分别设置了零售及批发的特许经营制度，但是，按照最高人民法院的意见，持有烟草专卖零售许可证而批发香烟的，也不构成非法经营罪。对此，2011年最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》指出：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”毋庸置疑的是，该批复对药品零售商批发药品行为的界定也具有重要参考价值，对此适法者也只能将此种行为视为超范围经营，而不应将其认定为非法经营罪。
(22)转引自李泽厚：《中国现代思想史论》，天津社会科学院出版社2003年版，第262页。
(23)赵秉志、于志刚：《论罪责刑相适应原则》，《郑州大学学报(社会科学版)》1999年第5期。
(24)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1962年版，第91页。
(25)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
(26)甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1984年版，第175页。
(27)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。
(28)参见李海东主编：《日本刑法学者》上册，法律出版社1995年版，第273～274页。
(29)张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究》1995年第4期。
(30)需要特别注意的是，鉴于刑法独立性立场，在行政犯场合下，并非只有在行政法规中明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”时，才能动用刑法。例如，很多责任事故类犯罪的前提就在于违反相关规章制度，然而在这些规章制度中，也并非都会出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。但就药品生产经营而言，既然立法者对于“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》等证照而生产经营药品”的行为特别规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而对“药品经营企业改变经营方式”等行为，却并未设置类似处罚条款。那么就不难判断出，立法者认为药企改变经营方式的行为，还并未达到具有严重社会危害的程度，不宜作为犯罪处理。
(31)雷枧德：《药品零售与批发：闯荡市场比翼飞》，《中国药业》2001年第7期。
(32)其实，各地药监部门对于药品经营企业改变经营方式之现象基本上是视而不见的。类似本案中药监部门介入调查，并将其移交给公安机关的情况极为罕见。
(33)参见欧阳本琪：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012年第7期。
(34)参见徐松林：《我国刑法应取消非法经营罪》，《法学家》2003年第6期。
(35)在北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例中，有276个判决是按照“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款作出的有罪判决，占整个判决的76％。无独有偶的是，北京市法院系统在1999年至2010年共对199个案件判决中也适用了这一兜底条款，占北京市适用《刑法》第225条第1至4项案例的87％，远远超过前3项适用案件的总和。对此可参见李松奎：《非法经营罪“口袋化”趋势的遏制》，http://www.chinalawedu.com/new/16900a173a2011/2011216wangyo143641.shtml，2016年8月12日访问。
(36)靳宗立：《罪刑法定原则与法律变更之适用原则》，载台湾刑事法学会主编：《刑法总则修正重点之理论与实务》，台湾元照出版社2005年版，第102页。
(37)[德]卡尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限公司2000年版，第125页。
(38)吴耀宗：《德国强制罪可非难性条款与明确性原则》，《法学丛刊》1998年第4期。
(39)最高人民法院、最高人民检察院在2005年颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照《刑法》第225条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
(40)类似的情况还有，非法经营国际电信业务，擅自开办互联网上网服务，私设地下电视台等等，不一而足。
(41)正基于此，最高人民法院才在2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确指出，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’。有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
(42)甚至在某些情况下，没有口袋也要创造口袋，这已然成为中国司法实务部门司空见惯的现象。例如，《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪保护的法益是计算机信息系统的正常功能和安全。但近10年里该罪已经快速地沦为口袋罪。究其原因，源于司法实务部门有意无意地将计算机信息系统功能扩张解释为计算机信息系统数据。进而，所有对于计算机信息系统数据的删除、增加、修改、干扰行为，无论是否危及计算机信息系统功能的正常运行和安全状态，都会被司法机关视为符合破坏计算机信息系统罪的罪状描述，这一罪名因而被口袋化。同样的，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”也被司法实务部门演变成口袋罪，钱多人多加上暴力行为即可装入该罪之口袋中。对此可参见前注(15)，于志刚文。
(43)同前注(12)，张明楷书，序言。