作者简介：徐光华，江西财经大学法学院副教授、法学博士
关键词：盗窃罪/ 抢夺罪/ 公开盗窃/ 秘密窃取/
原文出处：《法商研究》(武汉)2015年第3期 第94-102页
复印期刊：《刑事法学》2015年09期
内容提要：近年来，有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪。持“公开盗窃说”者提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都值得商榷。从比较法的角度看，凡是没有规定抢夺罪的国家的刑法，为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行；而规定了抢夺罪的国家的刑法一般都规定盗窃罪只能是秘密窃取。从刑法解释学以及我国的历史文化传统看，在我国秘密性仍应是盗窃罪的基本特征。贸然改变我国现行的关于盗窃罪与抢夺罪的区分标准，会极大地冲击一般民众以及司法人员的传统法律观念，并且会降低公众对刑法的认同感。
标题注释：国家社会科学基金一般项目(14BFX153)。
我国刑法学通说的持有者一般都认为，盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺罪是指公然夺取公私财物的行为。其中，秘密窃取是指行为人采用隐秘的、自认为不被财物的保管人、所有人发现的方式取走财物。盗窃罪具有秘密性是其区别于其他财产犯罪的基本特征。①但是，有些学者针对这一观点提出了反对意见，认为盗窃可以采用公开的方式进行(以下简称“公开盗窃说”)。例如，有学者认为，盗窃罪的本质特征在于行为人以平和的方式取走被害人的财物。该学者还在此基础上重新划分了盗窃罪与抢夺罪的适用范围：盗窃罪是违背被害人的意志将其占有的财物转归自己占有；抢夺罪则是对物使用暴力取走被害人紧密占有的财物，且行为具有致被害人伤亡的可能性。②目前，这一学说已得到一些学者的赞同。③从我国的历史文化传统看，盗窃罪具有秘密性似乎毫无疑问，并且我国自古至今也未看到司法实践中出现过承认“公开盗窃”的判例。既然盗窃罪具有秘密性已得到我国刑法学界、司法实务界的普遍认同，并且我国刑法学通说关于盗窃罪与抢夺罪的划分在司法适用中也未发现明显的问题，那么学者们为何又要提出“公开盗窃说”呢？笔者在下面拟对这个问题做些探究。
一、“公开盗窃说”的基本内容及主要理由
持“公开盗窃说”者认为，我国刑法学通说以秘密性与公开性为标准来区分盗窃罪与抢夺罪具有诸多不合理之处，进而主张应以行为方式是否平和作为区分盗窃罪与抢夺罪的标准。其主要理由如下：
1.以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益造成侵害的差异。由于行为是秘密还是公开对财产法益的侵害并无不同，因此应承认“公开盗窃说”。从保护被害人财产的角度看，只要行为人违背被害人的意志取走其财物就应成立盗窃罪，至于行为人的行为方式是公开的还是秘密的，与财产的保护没有直接的关系。④我国刑法学通说的持有者一方面认为盗窃罪具有秘密性，另一方面又认为秘密性可以是主观的，即只要行为人主观上自认为其行为是秘密窃取，即使其行为在客观上已经被他人(包括被害人)发现，也是秘密窃取，这无异于承认客观上公开的行为仍然具有秘密性，与其这样，还不如承认“公开盗窃说”。⑤
2.不承认“公开盗窃说”将形成处罚间隙进而导致公开以平和方式取走他人财物的行为无法被认定为犯罪。有学者认为，我国刑法学通说将盗窃罪限定为秘密窃取，将抢夺罪限定为乘人不备公然夺取，这会导致公开以平和方式取走他人财物的行为(乘人有备而公然夺取)无法被认定为犯罪，从而形成处罚上的漏洞。⑥此外，我国刑法学通说承认“秘密”具有主观性，即只要行为人自认为其行为是秘密的即可，但是如何判断行为人的主观认识在司法实践中缺乏可操作性。因此，有必要重新划分盗窃罪与抢夺罪的适用范围：将盗窃罪限定为以平和方式(包括秘密与公开)取得财物的行为，将抢夺罪解释为对物使用暴力夺取被害人紧密占有财物的行为。一般而言，抢夺行为的成立只需具备致人伤亡的一般危险性，而不需具备致人伤亡的较大危险性。
3.我国的审判实践中并未将盗窃罪限定为秘密窃取财物的行为。持“公开盗窃说”者列举了大量的案例来证明其学说的成立。案例1：甲在火车站下车时遇见乘客乙带着行李和小孩，便询问乙是否需要帮忙把行李扛出站，随后甲乙商定，由乙支付甲一定的报酬，甲帮乙把行李扛出车站。甲在帮乙扛行李出站的过程中，乙被检票人员拦下，而乙一直注视着甲，甲仍然当着乙的面将其行李扛走。甲公然扛走乙行李的行为成立盗窃罪。⑦案例2：甲与乙共同商议盗窃乙所在工厂的旧铝缸体。某天晚上，甲和乙来到乙所在的工厂，乙叫来值班员丙打开工厂的大门，并告知丙其欲运走工厂的旧铝缸体，丙表示反对，并说明如果领导知道此事会扣发其奖金。乙说：“没事，都是旧的”。丙表示：“反正我也认识你们，你们爱拿不拿，明天我向领导汇报”。甲和乙当着丙的面运走了工厂价值2 000余元的旧铝缸体，后来丙将此事向领导作了汇报。甲和乙的行为成立盗窃罪。⑧案例3：行为人进入被害人家中，明知被害人盯着自己，但鉴于被害人胆小或者患重病躺在床上不能起来，公然拿走被害人家中的财物。这种行为在审判实践中常被处以盗窃罪。另外，在公共场所如公交车上、集贸市场，明知他人、被害人看着自己仍公然实施扒窃的行为，审判实践中历来也都是以盗窃罪论处。⑨案例4：刘某和张某素不相识，同乘一辆火车。刘某提箱内有若干高档物品，列车开到丙市时，停车3分钟，张某欺骗刘某说火车在此站停靠12分钟，刘某便下车吸烟，同时委托张某帮其照看提箱。3分钟后，列车准时启动，刘某未能及时赶上列车。在列车启动时，刘某在站台上眼睁睁地看着张某将其提箱据为已有。张某的行为成立盗窃罪。⑩
4.应根据法律评价、实益选择来区分盗窃罪与抢夺罪。如果盗窃罪与抢夺罪定罪量刑的标准相同，那么将行为无论是认定为盗窃罪还是认定为抢夺罪并没有实质的影响，即没有实益；反之，则有实益。我国刑法对于盗窃罪与抢夺罪的规定及在此基础上的实益选择存在差异，并且较为复杂。对比1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第264条(盗窃)与第267条(抢夺)的规定不难看出，在一般情况下，对二者作区分没有实益，但是在特定情形下，尤其是在《中华人民共和国刑法修正案(八)》[以下简称《刑法修正案(八)》]增设“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”之后，就有必要对盗窃罪与抢夺罪的实益做区分。例如，“公开夺取他人财物”的行为如果被认定为抢夺行为，而抢夺行为入罪要求达到“数额较大”，那么未达到“数额较大”的“公开夺取他人财物”的行为将无法被认定为犯罪。而《刑法修正案(八)》增设的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”3种行为入罪(盗窃罪)没有数额的要求。这表明秘密扒窃行为未达数额较大的标准也可以被认定为盗窃罪，而“公开夺取他人财物”(如公开扒窃)如果被定性为抢夺行为会因为未达到“数额较大”而被认定为无罪，这显然有违罪刑均衡原则。因此，应承认“公开盗窃说”，将上述在公共场所公开夺取他人占有物的行为认定为盗窃罪。(11)
5.承认“公开盗窃说”可以限制抢夺罪的适用范围，进而限制1997年《刑法》第267条规定的“携带凶器抢夺”的适用空间，以体现刑法的谦抑性。案例5：甲在自家的阳台上掏钱包时不慎将钱包掉到了楼下的马路上，甲一方面让其家人乙下楼去拿钱包，另一方面在阳台上盯着其掉在马路上的钱包。丙携带管制刀具路过此地，在明知此钱包属甲所有的情况下，不顾甲的大声呼喊将钱包拿走。在本案中，如果将丙公然取走被害人钱包的行为认定为抢夺行为，那么丙还可能会因为“携带凶器抢夺”而成立抢劫罪，而果真作如此认定显然不具有合理性。(12)相反，如果将丙的行为认定为盗窃行为，那么因不成立“携带凶器抢夺”而不构成抢劫罪，并且作这样的认定显然更符合罪刑均衡原则。
二、“公开盗窃说”主要理由之检讨
1.以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益所造成侵害差异的观点并不成立。与盗窃罪具有秘密性相比较，抢夺案件中的行为人公然夺取被害人的财物，对被害人还产生了一定的精神威胁，在众目睽睽之下无视法秩序，这使得其行为的社会危害性明显增大。(13)一般而言，公然性犯罪往往会给社会公众造成更大的恐慌。对行为社会危害性的评价不仅仅是基于对现实法益的侵害，还取决于其给社会公众所造成的恐惧与不安感。(14)公然实施犯罪较之秘密实施犯罪在行为方式上存在差异，而行为方式的差异又导致行为的社会危害性存在差异。除盗窃、抢夺外，1997年《刑法》还规定了大量的其他类型的犯罪，并十分注重区分行为的秘密性与公然性，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条)，抢夺、窃取国有档案罪(第329条)，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪(第280条)，盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪(第375条)等。依据常识，行为人之所以采用秘密窃取的方式获取被害人的财物，是因为其主观上并不想与被害人发生直接(当面)冲突，因此其主观恶性相对较小。
至于持“公开盗窃说”者认为我国刑法学通说承认秘密具有主观性无异于承认“公开盗窃说”的观点也值得商榷。因为行为人主观上认为其行为是秘密的而客观上是公开的较之行为人主观上认为其行为是公开的、客观上也是公开的情形，后者的主观恶性、社会危害性更大，因而仍有必要区别对待。纵观世界各国的刑法不难发现，客观表现完全相同的行为，行为人的主观恶性(目的)不同，就可能成立轻重不同的犯罪，如行为人出于不同的主观目的而拘禁、扣押他人，可能成立非法拘禁罪、拐卖妇女、儿童罪、绑架罪等不同的犯罪。当然，在司法实践中如何证明盗窃案件的行为人在主观上确实认为其行为具有秘密性可能会存在一定的难度，因为在任何案件中要证明行为人的主观故意内容均比较困难。秘密性是盗窃罪的基本特征，但是行为人主观上的认识可能与客观情况存在差异，即行为人主观上认为其行为是秘密的，但客观上其行为是公开的。这种主、客观之间的差异，既体现在盗窃罪秘密性的认定上，也体现在其他犯罪的认定上。例如，持“公开盗窃说”者曾指出，行为人主观上认为是劣药而实际上是假药并将其销售的，应在重合的范围内认定为生产、销售劣药罪。(15)由此可见，当行为人的主观认识与客观情况不一致时，根据主观认识来给行为定性并不违背罪刑均衡原则的要求。
2.我国刑法学通说关于盗窃罪与抢夺罪的区分并不会导致出现处罚间隙。我国刑法学通说的持有者认为，盗窃罪的基本特征是秘密窃取，抢夺罪的基本特征是公然夺取，将“公开盗窃”行为认定为抢夺罪并不会导致出现处罚间隙。当然，如果坚持认为盗窃罪具有秘密性同时又认为抢夺罪必须是“乘人不备、公然夺取”，那么“乘人有备、公然夺取”他人财物的行为将无法被认定为抢夺罪或盗窃罪，确实会形成处罚间隙。正因如此，我国刑法学界和司法实务界都不再强调抢夺罪必须是“乘人不备”，而更强调“公然夺取”是该罪的基本特征。持“公开盗窃说”者认为抢夺罪是对物使用暴力取走被害人紧密占有的财物，“公开以平和方式取走他人财物”的行为不能被认定为抢夺，而我国刑法学通说因坚持盗窃罪具有秘密性也不可能将此种行为认定为盗窃，这样就会形成处罚间隙。其实，这是持“公开盗窃说”者根据自身对抢夺罪的理解主观地认为我国刑法学通说存在处罚间隙，如果坚持我国刑法学通说关于抢夺罪的界定，那么并不会形成处罚间隙。有论者指出，由于持“公开盗窃说”者主观地解读处罚间隙，因此其观点存在认识论上的偏差。(16)从逻辑上看，秘密与公开是相对的范畴，行为不是秘密的就是公开的，认为盗窃是秘密窃取、抢夺是公然夺取不会形成处罚间隙。当然，如何准确界定秘密与公开的含义在实践中可能会存在一定的难度。例如，有学者指出，我国持刑法学通说的学者认为公然夺取被害人财物，是指行为人实施了可能立即被被害人发现的方式来夺取被害人的财物，但是扒窃行为也是很容易被被害人立即发现的，为什么扒窃行为被认定为盗窃而不被认定为抢夺呢？(17)笔者认为，扒窃行为虽然可能被被害人当场发现，但是行为人主观上并不想被被害人发现，并且其在实施扒窃行为时也非常小心谨慎，以期不被发现。而抢夺行为在实践中不少是乘人不备实施的，行为人抢夺时似乎也有秘密的成分，但是行为人主观上并不追求行为的秘密性，也就是说行为人并不担心其行为被被害人发现，并且知道其行为立刻就会被被害人发现。(18)
虽然持“公开盗窃说”者将抢夺罪限制解释为对物使用暴力夺取被害人紧密占有的财物，但是按这一标准来区分盗窃罪与抢夺罪仍然存在不明确性。正如有的学者所言：“夺取财物的行为在客观上并没有造成人员伤亡的实际结果时，要想判断此种夺取财物行为有没有造成人员伤亡之可能性，这在实践中几乎是不太可能操作的”。(19)即便认为抢夺行为具有造成被害人伤亡的可能性，也不能排除盗窃行为有可能针对被害人紧密占有的财物(如针对被害人处于昏迷状态而用力夺取其手中紧握的财物)而具有侵犯人身权利的可能性。就连持“公开盗窃说”者也承认，盗窃罪并不以采取平和非暴力手段为前提，行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，只能认定为盗窃。(20)如果说抢夺是对物使用暴力具有侵犯被害人人身权利的危险性，那么当着被害人的面公然取走财物更具有侵犯被害人人身权利的可能性，因而应被认定为抢夺罪。持“公开盗窃说”者将抢夺罪限制解释为对物使用暴力夺取被害人紧密占有的财物，是其担心被指责混淆了抢夺罪与抢劫罪的界限而特意作出的限制。
3.持“公开盗窃说”者列举的上述案例的定性并未在我国的审判实践中得到认可。在上述案例1中，持“公开盗窃说”者并没有提供审判机关将类似的行为认定为盗窃罪的真实司法例。其实，类似的行为在审判实践中一般都被认定为抢夺罪。例如，被告人舒某来到珠宝商店假装购买项链，当店主林某拿出一条黄金项链给其试戴时，舒某将项链戴在脖子上立即逃走。舒某被捕归案后，人民法院认定其行为构成抢夺罪。(21)从案例2看，行为人的行为被认定成立盗窃罪并不能说明审判机关承认盗窃可以采用公开的方式进行。在该案中，应该认为甲、乙、丙三人在单位领导不知情的情形下，共同盗窃了工厂的财物，其行为仍然属于秘密窃取。在司法实践中，类似的行为一般也都被认定为盗窃罪。例如，被告人陈想平与肖高明常在一起吸毒，后两人因无钱购买毒品，陈想平向肖高明建议去自己家里盗取黄花菜换取毒资。肖高明表示同意之后，陈想平先从自家将黄花菜偷出，然后由肖高明负责接应和销售。人民法院认定二人的行为仍属于秘密窃取，成立盗窃罪。其理由是二人是在陈想平的其他家庭成员不知晓的情况下盗走了黄花菜。(22)对于案例3，审判实践中尚未出现类似的行为被认定为盗窃罪的判例；相反，类似的行为在审判实践中一般都被认定为抢夺罪。例如，被告人曲某翻窗进入张某房间，因在开启房门反锁装置时弄出响声惊醒了张某，张某大喊，曲某未予理睬并拿走张某的大量财物。人民法院认定曲某的行为构成抢夺罪。(23)至于案例4，笔者并不反对将行为人的行为认定为盗窃罪，但行为人的行为成立盗窃罪的理由仍在于其行为的秘密性，而并非承认盗窃可以采用公开的方式进行。在本案中，行为人采用欺骗的手段将被害人骗下车，然后在被害人不知情的情况下将财物据为己有。即使事后被害人知道行为人拿走了他的财物，也不影响行为人的行为成立盗窃罪，行为人控制、转移财物仍然是在被害人不知情的情况下秘密进行的。
4.以实益为标准区分盗窃罪与抢夺罪在一定程度上可以解决“罪刑倒挂”的问题，但也会带来新的问题。例如，前述论者认为“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”入罪无数额的要求，并进一步指出既然“秘密型”的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”未达“数额较大”都构成犯罪，那么“公开型”的上述行为更应该构成犯罪，进而主张“公开盗窃说”。这里的问题是，认为“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”入罪无数额要求的观点已经受到我国刑法学界与司法实务界的批判，而以这种受到批判的观点为前提来重新划分盗窃与抢夺罪的适用范围就更不值一驳。(24)有学者的实证研究成果表明，我国刑法给盗窃罪配置了明显过重的法定刑，就行为的社会危害性与配刑之间的关系而言，盗窃罪的法定刑较之抢夺罪的法定刑更为严厉。(25)考虑到《刑法修正案(八)》将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种行为增补为盗窃罪的表现形式，从某种意义上讲，盗窃罪的法定刑现在已经变得更重。显然，以这种不成熟的立法为根据来重新划分盗窃罪与抢夺罪的适用范围并不合适。有学者已认识到用“强力夺取”来限缩抢夺、用承认公开盗窃来扩大盗窃罪的适用范围，只是解决了如下方面的罪责倒挂问题：即“入户”、“多次”、“在公共场合针对他人携带物”作案，采用公开的方式也可以认定为盗窃罪，不需要达到“数额较大”的标准，不会因为行为是公开的将其认定为抢夺罪反而需要达到“数额较大”的标准才能定罪。但是，这种解释仍不能彻底解决罪责倒挂的问题，例如，入户强力夺取(入户抢夺)被害人财物的危害性并不比入户以平和方式(入户盗窃)窃取他人财物的危害性小，但根据刑法的规定将行为认定为抢夺罪还需要达到“数额较大”的要求，而“入户盗窃”入罪并无数额的要求。因此，应承认抢夺与盗窃本身存在竞合，即行为符合抢夺罪的构成要件就必然符合盗窃罪的构成要件。“入户抢夺”当然符合“入户盗窃”，据此，可以将“入户”抢夺未达到“数额较大”的行为认定为盗窃罪(入户盗窃)，以避免在处罚上存在漏洞。(26)笔者认为，学者作上述解释仍然存在问题：相同的行为(如入户强力夺取被害人财物)，此时(未达“数额较大”)被认定为盗窃彼时(达到“数额较大”)被认定为抢夺，易使民众对特定犯罪的认识产生重大偏差，同时也会增加司法操作的难度。另外，对于盗窃罪、抢夺罪所要求的“数额较大”，各地出台的标准也不相同，如果坚持上述观点，那么相同的行为甲地认定为盗窃罪而乙地认定为抢夺罪的现象将普遍存在。面对现行立法不成熟所导致的盗窃罪与抢夺罪的认定出现“罪责倒挂”问题，希望通过改变盗窃罪与抢夺罪的划分标准来解决在一定程度上会导致对盗窃罪与抢夺罪的认定缺乏确定性，由此看来比较科学的解决这一问题的方法还是应从完善立法方面去思考。例如，根据我国刑法的规定，“多次盗窃”未达数额较大的成立盗窃罪，而“多次抢夺”未达数额较大的不成立抢夺罪，明显违反罪刑均衡原则，《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》将“多次抢夺”规定为抢夺罪的行为方式有望填补上述法律漏洞。
5.体现刑法的谦抑性与坚持“公开盗窃说”之间并不存在必然的联系。1997年《刑法》第267条第2款将“携带凶器抢夺”的行为拟制为抢劫罪，主要是考虑到携带凶器具有侵犯人身的潜在可能性，如果行为人虽然携凶器但是没有侵犯他人人身权利的可能性，那么对行为人的行为就不能认定为抢劫罪。在案例5中，行为人的行为属于抢夺，由于其所携带的凶器没有使用的可能性，因此对行为人的行为不能按1997年《刑法》第267条的规定以抢劫罪论处。就案例5而言，我们完全没有必要通过主张“公开盗窃说”进而否认该案中行为人的行为成立抢劫罪以体现刑法的谦抑性。持“公开盗窃说”者在其他场合也曾建议对“携带凶器抢夺”作限制解释，认为如果所携带的凶器无随时使用的可能性，那么就不宜认定为1997年《刑法》第267条规定的“携带凶器抢夺”。例如，行为人实施抢夺行为的地点距其所驾驶的汽车相隔20余米，虽然其车内放置了管制刀具，但是不能认定其为“携带凶器抢夺”。(27)正如有的学者所言，即便案例5中行为人的行为被认定为抢劫罪，在合理性方面可能也存在一些问题，其根源在于1997年《刑法》第267条第2款将“携带凶器抢夺”拟制为“抢劫”这一拟制性规定，而不是因坚持盗窃罪具有秘密性造成的。(28)解决上述问题最好的办法是对1997年《刑法》第267条第2款作限缩解释以贯彻罪刑均衡原则，而不是轻率地否定我国刑法学通说。
携带凶器盗窃(抢夺)或者盗窃(抢夺)行为有侵犯人身权利的高度可能性，将其规定为重罪(抢劫罪)或加重其法定刑已经为各国刑法所普遍采纳。为了限制1997年《刑法》第267条第2款的适用，主张限制抢夺罪的适用范围而扩张盗窃罪的适用范围，进而提倡“公开盗窃说”似乎体现了刑法的谦抑性，但是违反了罪刑均衡原则以及1997年《刑法》第267条第2款的立法原意。将携带凶器公开取走他人财物的行为认定为携带凶器“抢夺”，进而认定为抢劫罪符合罪刑均衡原则，因为在携带凶器公然夺取被害人财物的情况下，行为人与被害人面对面，具备随时使用凶器的可能。(29)持“公开盗窃说”者将“携带凶器公然夺取他人财物”的行为认定为“携带凶器盗窃”，进而认定为盗窃罪，反而没有考虑到行为人可能使用凶器进而侵犯被害人人身权利的情形，因而违反罪刑均衡原则。
三、从比较法的角度看“公开盗窃说”与我国的国情不符
通览世界各国的刑法不难发现，多数国家的刑法如德国、日本等国的刑法都没有规定抢夺罪，行为人只要是以平和的方式获取他人的财产，无论其是采用秘密的方式还是采用公然的方式，均可成立盗窃罪。《德国刑法》第242条规定，意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，处5年以下自由刑或罚金刑。《日本刑法》第235条规定，窃取他人财物的，是盗窃罪。日本有学者认为，窃取，不必是“偷偷地”、“悄悄地”进行，即便是公然实施，也可以包括在内。抢劫罪必须是以暴行或者胁迫的方式抑制被害人的反抗，并由此夺取对财物的占有(强取)。(30)德国、日本等国的学者之所以将盗窃罪扩张解释为包括公然夺取，是因为其刑法中没有规定抢夺罪，为防止形成处罚间隙而作此解释。这种解释将盗窃罪扩张至秘密窃取之外也是其刑法罪名体系的逻辑结果。德国、日本等国承认盗窃可以采用公开的方式进行的另一个原因是其刑法给盗窃罪、抢劫罪(强盗罪)规定的法定刑差别巨大，(31)二者的区别主要在于行为人行为时是否侵犯了被害人的人身权利，公开以平和方式取走他人财物由于没有侵犯被害人的人身权利，以盗窃罪论处更能体现罪刑均衡原则。一般而言，只要行为人的行为具有侵犯被害人人身权利的现实可能性就应被认定为抢劫罪。例如，行为人在马路上强行与一少女接吻，在强行接吻并拉扯的过程中，行为人触碰到该被害少女的手表并顺便强行取走，德国最高法院将行为人的行为认定为抢劫罪。(32)英、美等国也没有规定抢夺罪，其盗窃罪也不限于秘密窃取。从历史上看，早期的盗窃罪的适用范围较小，由于其法院拒绝扩大盗窃罪的适用范围，因此英国的立法机关又增设了侵占罪和诈骗罪两个新罪名。但是由于这三个罪在某些方面存在重叠交叉并且细微的差别使三者之间的界限难以划分，为提高司法效率，英国于20世纪50年代又把偷盗、侵占、诈骗三罪合并为大盗窃罪。《美国模范刑法典》也采用了大盗窃罪的概念，即把盗窃、诈骗、敲诈勒索罪都统一归入盗窃罪中。由于英国刑法未规定抢夺罪，因此其刑法中的盗窃罪同样不限于秘密窃取行为。英、美等国采用大盗窃罪的概念与其司法制度有着密切的关系。例如，根据美国相关的刑事诉讼规则，陪审团只能就控方起诉的罪名进行裁决，如果起诉罪名与陪审团裁决认定的罪名不一致，那么只能宣告被告人无罪。从追求功利的意义上讲，采用大盗窃罪的概念可以较好地回避控方起诉的罪名与陪审团最终裁决认定的罪名不一致、法院被迫宣告被告人无罪的问题。
当然，也有一些国家的刑法规定了抢夺罪，如俄罗斯、越南、泰国、蒙古、朝鲜等国的刑法。刑法规定了抢夺罪的国家几乎都认为盗窃罪的基本特征是秘密窃取，抢夺罪的基本特征是公然夺取。1996年《俄罗斯联邦刑法典》第158条规定：“偷窃，即秘密窃取他人财产”。第161条规定：“抢夺，即公开夺取他人财产的行为”。俄罗斯学者认为，偷窃罪的客观方面是秘密窃取，无论是在客观上还是在主观上，行为人都尽量避免其行为被他人发现。(33)当然，对于盗窃罪的秘密性该如何理解，不同的国家会存在差异。我国刑法学通说的持有者认为，只要行为人主观上认为其行为相对于被害人而言是秘密的，即使认识到其行为有可能被被害人之外的其他人发现的，也属于秘密窃取。俄罗斯学者认为，盗窃罪的秘密性要求行为人的行为不被被害人、其他人发现，如果行为人的行为被其他人发现，那么就不具备秘密性，应被认定为抢夺。(34)在采用“盗窃—抢夺—抢劫”三分立法模式的国家，盗窃、抢夺、抢劫行为的危害性呈递进关系，盗窃与抢夺的区分标准主要是行为方式是秘密的还是公开的，但侵犯的客体均为财产权利，两罪的法定刑相差不大。抢劫罪因为在侵犯财产权利之外还侵犯了被害人的人身权利，所以其法定刑明显高于盗窃罪、抢夺罪的法定刑，更接近于绑架罪的法定刑。(35)也正因如此，规定了抢夺罪的国家，一般都认为抢夺罪是侵犯财产权利的犯罪，该罪也不会被解释为必然对物使用暴力、具有侵犯人身权利的可能性。因为即使是抢劫罪也并不必然使用暴力侵犯人身权利，而是可以采用暴力之外的胁迫、其他方法。持“公开盗窃说”者将抢夺罪限制解释为对物使用暴力且具有侵犯被害人人身权利的可能性，实际上是把抢夺罪的社会危害性解释得比抢劫罪的社会危害性还要重，这与抢夺罪、抢劫罪的法定刑明显是不相匹配的。如果抢夺行为伴随着对被害人人身权利的可能侵犯，那么其行为的社会危害性显著加大，各国对此的回应是：立法要么提升其法定刑(与抢劫罪基本相当)，要么将其规定为抢劫罪。(36)例如，在日本，如果行为人采用驾驶机动车(摩托车、汽车)的方式夺取他人财物，而被害人对财物不放手便存在身体乃至生命受到损害的危险，那么对行为人的行为可以评价为对人使用暴力，对该行为应以抢劫罪论处。(37)
由上述分析不难看出，世界上大多数国家的刑法没有规定抢夺罪，对类似于我国刑法中的抢夺行为，为了不形成处罚间隙，大多数国家的刑法都将其认定为盗窃或强盗(抢劫)。秘密窃取与公然夺取他人财物是两种不同的行为方式，两种行为的社会危害性存在差异是显而易见的，将其区分为不同的犯罪也是必要的。但是，从司法实践看，要区分行为的秘密性与公然性并非易事，尤其是在行为人主观上自认为其行为是秘密窃取时就更难判定。在那些没有规定抢夺罪的国家，由于公开与秘密都属于盗窃的行为方式，因此不存在我国司法实务部门所面临的区分秘密与公开的困扰。也正因如此，世界上绝大多数国家的刑法中没有规定抢夺罪，一些原来采取“盗窃、抢夺、抢劫”三分模式的立法的国家，后来也取消了抢夺罪的规定，如1970年的《瑞士刑法》。当然，在不同的立法例之下，各国对盗窃罪外延的解释也不可能完全相同。此外，规定了抢夺罪的国家，对盗窃罪一般限定为秘密窃取，对抢夺罪则解释为公然夺取，立法上也是基于此种认识给盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪配置相应的刑罚。我国刑法规定了抢夺罪，在此种国情之下，改变盗窃罪与抢夺罪的适用范围、主张盗窃可以采用公开的方式进行进而限缩抢夺罪的适用范围既有违罪刑均衡原则，也不符合我国的国情。
四、从刑法解释学和历史文化传统看“公开盗窃说”在我国并不可行
1.从刑法解释学的角度看“公开盗窃说”在我国不可行。我国刑法规定的诸多涉“抢”型犯罪都没有将“抢”限缩解释为对物使用暴力取走被害人紧密占有的财物，而是强调行为的公然性。以聚众哄抢罪为例，聚众哄抢罪之“抢”不要求对物使用暴力，行为人的行为具有相对的平和性，最多是对物使用有形力而不对人使用暴力。(38)从立法背景及相关司法解释看，聚众哄抢罪也主要是突出行为的公然性，1988年的刑法修改稿以“公然”为该罪的客观要求。(39)又如，抢夺、窃取国有档案罪，司法实务部门对该罪中的“窃取”的理解也是限定为“秘密获取”，2002年《最高人民法院公报》针对“兰成仕、李兆斌窃取国有档案案”指出：“窃取国有档案罪，是指采取秘密手段获取国家所有档案的行为”。(40)有学者以1997年《刑法》第265条为例，认为刑法承认盗窃可以采用公开的方式进行。(41)其实，该规定并不能说明盗窃罪可以采用公开的方式进行，这一规定属于盗窃罪的特别法。“盗接通信线路、复制电信码号及使用盗接、复制的电信设备、设施的行为均是在被害人不知觉的情况下进行的，本质上仍然表现出行为具有秘密性。”(42)即便复制他人的电信号码可以以公开的方式进行，该种行为也不属于1997年《刑法》第265条规定的行为，更不能基于此而承认盗窃可以采用公开的方式进行。1997年《刑法》第265条的立法背景也是强调该类行为的秘密性，“实践中非法并机、偷接他人电话线路的行为较为常见，故有必要对盗用他人电信设施、电信码号等行为予以犯罪化”。(43)此外，1997年《刑法》第328条规定了盗掘古文化遗址、古墓葬罪，司法实务部门一般都认为，“盗掘”行为必须秘密进行。(44)1997年《刑法》第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。如果将贪污罪的行为方式之一“窃取”解释为可以采用公开的方式进行，那么明显背离司法实践，也不可能获得公众的认同。
2.从我国的历史文化传统看“公开盗窃说”在我国不可行。“盗”在先秦以前是不分行为方式的，而是笼统地指侵犯财产一类的犯罪。有学者指出：“盗窃一词，在先秦文献中常见，是秦汉以前侵犯财产罪的概称”。(45)此后，“盗”逐渐被区分为各种类型，如群盗、窃盗、强盗等，其中，“窃盗”就是秘密窃取的意思，后来“窃盗”又演化为“盗窃”，也就是现今意义上的盗窃。《晋律注》最先明确区分了“盗”的不同类型，其中“窃盗”就是秘密窃取财物的犯罪。(46)自唐律起，立法上规定了较为详尽的不同类型的“盗”罪。唐律《贼盗律》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。由此可见，唐律中的“盗”是指以公开或秘密的方式非法取得他人财物的行为，具体分为强盗与窃盗。自唐代起，相关的学理解释都称盗窃罪应具备秘密性。唐律关于盗窃含义的界定直接被《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》所继承，《大清律例统考》“盗贼窝主”第18条规定：“凡盗，公取、窃取皆为盗。公取，为行盗之人公然而取其财，如强盗抢夺；窃取，谓潜行谋面而私窃取其财，如窃盗掏摸，皆名为盗”。(47)“盗窃”作为“盗”的一种方式，是秘密取财，这在古代立法之外的文献中也能得到证实。“窃”，据《说文·通训定声》解释：本意为虫私食米，虫私食米不易为人察觉，引申为乘人不知而取得非分食物。明清时期的学理解释也都将窃盗解释为秘密取财，《大清律辑注》将“窃”解释为“乘人所不知而暗取之”；将“窃取”解释为“畏事主之知觉，潜踪隐迹，私窃而取之”。(48)北洋军阀时期，盗窃罪的规定基本上沿袭了《大清新刑律》。国民党统治时期，旧中国最高法院1933年上字第1334号判例指出：“抢夺罪，系指公然夺取而言。若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成窃盗罪”。(49)新中国成立后，1979年《刑法》及相关的司法解释均赞同盗窃罪具有秘密性，如1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》，1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》都规定“秘密窃取是盗窃罪的重要特征，也是区别其他财产犯罪的主要标志”。(50)综上所述不难看出，承认盗窃罪具有秘密性在我国具有悠久的历史文化传统，贸然放弃这一历史文化传统进而承认“公开盗窃说”显然缺乏正当性，因而是不可行的。
秘密窃取是盗窃罪的基本特征的观念在我国具有悠久历史文化传统，随着社会的不断发展，盗窃罪具有秘密性被不断强化，盗窃罪与抢夺罪的界限也日渐清晰。民众所说的“明抢暗偷”就是对抢夺罪强调公然性而盗窃罪强调隐蔽性的精准概括。(51)今天，如果践行“公开盗窃说”，那么会极大地冲击一般民众和司法人员的传统法律观念，降低民众对刑法的认同感。应该承认，我国刑法学通说主张盗窃罪具有秘密性、抢夺罪具有公然性，并且其关于盗窃罪与抢夺罪的区分在司法实践中并未暴露出明显的问题。坚持我国刑法学通说关于盗窃罪与抢夺罪的界定，既有利于保持司法的稳定性、延续性，也符合民众的预期。虽然每个国家的盗窃罪有相同之处，但是受历史、文化传统、刑法理论、国民观念等多种因素的影响，各国对盗窃罪的含义及构成要件的界定可能会有所不同。就我国而言，坚守我国刑法学通说，坚持盗窃罪具有秘密性，应该说是符合我国国情的。正如有的学者所言，一种规范论的刑法教义学，要重视解释者个人的先见，更要重视解释者群体的经验，要让解释结论符合实践理性的要求，使解释结论建立在不可辩驳的法律基础之上。(52)我国学者对盗窃罪的解释也应该如此。
①参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第164页。
②参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第296页。
③参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第743页。
④参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第45页。
⑤参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
⑥参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第877页。
⑦参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
⑧参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第768页。
⑨参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第96页。
⑩参见关晓海、何剑平：《行为秘密性不是盗窃罪的必备要素》，《人民法院报》2014年4月9日。
(11)参见阮齐林：《盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》，《当代法学》2013年第1期。
(12)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第256页。
(13)参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第425页。
(14)参见[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第16页。
(15)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第256页。
(16)参见高国其：《公开盗窃理论构建的认识论与方法论质评》，《重庆大学学报》(社会科学版)2014年第3期。
(17)参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
(18)参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2003年版，第1294页。
(19)董玉庭：《盗窃与抢夺的新界分说质疑——兼与张明楷教授商榷》，《人民检察》2010年第15期。
(20)参见张明楷：《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期。
(21)参见江西省南昌市西湖区人民法院(2011)西刑初字第11号刑事判决书。
(22)参见湖南省祁东县人民法院(2010)祁刑初字第24号刑事判决书。
(23)参见湖南省澧县人民法院(2011)澧刑初字第159号刑事判决书。
(24)从司法实践看，不少地方已经出台相关的规定限制“扒窃”入罪。例如，2013年成都市《关于办理扒窃案件适用有关法律问题的会议纪要》规定，扒窃财物行为入罪的数额，城区为500元以上(含500元)，农村地区为300元以上(含300元)。
(25)参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第286页。
(26)参见阮齐林：《盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准》，《当代法学》2013年第1期。
(27)参见张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第469页。
(28)参见何荣功：《也论盗窃与抢夺的界限》，《当代法学》2012年第4期。
(29)参见何荣功：《也论盗窃与抢夺的界限》，《当代法学》2012年第4期。
(30)参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第225-253页。
(31)根据《日本刑法》规定，盗窃罪(第235条)的法定刑为“10年以下惩役”，强盗罪(第236条)的法定刑为“5年以上惩役”，加重构成的强盗罪的法定最高刑为死刑。
(32)参见赵国强：《澳门刑法各论》(上)，社会科学文献出版社2013年版，第400页。
(33)参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第407页。
(34)参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第425页。
(35)参见《朝鲜刑法》第296条(盗窃罪)、第297条(抢夺罪)、第302条(抢劫罪)，《蒙古国刑法典》第145条(盗窃)、第146条(抢夺)、第147条(抢劫)，《越南刑法典》第133条(抢劫)、第136条(抢夺)、第138条(盗窃)，《俄罗斯刑法典》第158条(盗窃)、第161条(抢夺)、第162条(抢劫)。
(36)例如，《越南刑法典》第136条规定，抢夺行为给被害人造成损害且残疾度在11%以上30%以下的，对行为人处3年以上10年以下有期徒刑。这一加重的抢夺罪与抢劫罪(第133条)的法定刑相当。
(37)参见日本最高裁判所1970年12月22日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13号，第1882页。
(38)参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第96页。
(39)参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第492页。
(40)《兰成仕、李兆斌窃取国有档案案》，《最高人民法院公报》2002年第6期。
(41)1997年《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第246条的规定定罪处罚”。
(42)王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2003年版，第1241页。
(43)《中央有关部门、地方及法律专家对刑法修订草案(征求意见稿)的意见》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(下)，中国人民公安大学出版社1998年版，第2217页。
(44)参见陕西省宝鸡市中级人民法院(2014)宝中刑一终字第00036号刑事裁定书。
(45)刘柱彬：《中国古代盗窃罪概念的演进及形态》，《法学评论》1993年第6期。
(46)参见张晋藩主编：《中国法律通史》(第3卷)，法律出版社1998年版，第204—205页。
(47)马建石、杨育棠：《大清律例统考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第766页。
(48)沈之奇：《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第646页。
(49)林山田：《刑法各罪论》(上册)，作者自发行1999年增订第2版，第327页。
(50)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第140—141页。
(51)参见吴林生：《平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷》，《法学》2010年第1期。
(52)参见冯军：《刑法教义学的立场和方法》，《中外法学》2014年第1期。