刑法是规定犯罪与刑罚的法律，刑罚是最严厉的处罚方法，刑事司法是以限制乃至剥夺被追诉人的自由、财产、生命等基本人权的方式运行的，故有说刑法是双刃剑的，有说刑法是恶法的，有说刑法是有副作用的，等等。我认为，在尊重和保障人权的时代，刑法的适用应当越来越坚定地立足谦抑的立场。几年前，我曾经写过一篇小文章，谈了理解刑法谦抑原则的体会，引发了一些人的共鸣，现在还想再讲几点。
所谓谦抑，望文生义就是谦让、抑制的意思。大而言之，治理国家、管理社会不能刑法优先用刑过度，更不能搞以刑治国刑法万能。因为刑法的负面作用最大，它能解决矛盾也能掩盖矛盾，还可能激化矛盾。刑法用得越多越猛，它的正作用会越用越小，而副作用会越用越大。刑法手段只能解决社会治理中的个案问题、表层问题，难以解决社会治理中的根本问题和深层次问题。因此，处理社会矛盾纠纷和利益冲突，要尽可能用其他法律手段，审慎使用刑法手段。只有在其他手段与危害行为不相适应、不足以维护统治秩序时，才应当动用刑事手段，且不能过度使用。小而言之，对一个危害行为可以用非刑罚方法如民事制裁、行政处罚或者道德谴责等方式处理的，刑事执法司法部门要抑制住冲动，保持谦让的态度，不要与其他执法司法部门争管辖。只有当适用其他处罚方法不足以体现对某种危害行为的否定或惩罚时，刑罚才应当出手。要明确刑法是保障宪法和其他法律贯彻实施的保障法，不是这些法律的兜底法。不能把刑法的保障性理解成刑法的兜底性，不能把刑法的最后性理解为刑法的万能性，把刑法当作无所不能的“超人”。刑法的职能首先是保障宪法和其他法律充分发挥功能作用，其次才是作为最严厉的处罚法独立发挥作用。执法司法过程中坚守刑事司法的谦抑立场，应当明确以下几点：
一是对于不构成刑事犯罪的案件，刑事执法司法机关坚决不要管。如对于民事纠纷案件、治安管理处罚案件，不得作为刑事案件处理，发现有非刑事案件进入刑事诉讼程序的，应当坚决停止追诉。这是坚守罪刑法定原则的基本要求，也是坚守法治精神的基本要求，更是尊重和保障人权的基本要求。把非刑事案件当作刑事案件追诉，这是滥用职权侵犯人权的行为，反过来应当依法追究刑事责任。
二是对于刑事与民事、行政交叉的案件，简称“刑行民”交叉案件，要根据案件性质和相互交叉的具体情形，依法区别处理。对于不构成犯罪的刑行民交叉案件，要及时移送人民法院民事、行政部门作民事、行政案件处理，绝不按照刑事犯罪处理；对于构成犯罪的刑行民交叉案件，严格依法按照刑事案件处理；对于部分构成犯罪、部分不构成犯罪的，应当分别处理，不得一律按照刑事案件处理；对于刑事案件或行政民事案件界分不清的，一律按照非刑事案件处理。
三是对于刑法及相关法律没有明文规定为犯罪的危害行为，通过扩张解释也无法纳入刑法规定范围的，即使社会危害性严重，社会舆论反映强烈，也不得按照犯罪处罚，要防止通过类推解释定罪量刑，坚决贯彻刑不溯及既往的法治精神。刑事司法原则上不能填补刑事立法的空白或漏洞，刑法的空白或漏洞只能通过修改完善立法来填补，解铃还需系铃人，不劳司法去操心。刑法的正当性表现在刑法是“先教后诛”或者说“广而告之”的法律，不是“先斩后奏”或者“秋后算账”的法律。
四是对于刑法中模糊条款或概括性术语的解释，要符合形式逻辑、思维逻辑和实践逻辑，符合人权保障要求。如对于现行刑法中418个“其他”概念的解释，就应当坚持正确的解释原则。比如，对于扩充公权力的“其他”规定，要严格限制解释，体现法无授权不可为；对于赋予自然人和其他社会主体的“其他”规定，可以作宽松解释，体现法无授权即可为；对于与明确条款并列的“其他”规定，应当采取相当性的解释原则，即“其他”危害社会的行为，其危害性要与明确规定的危害行为的社会危害性相当。不得把尊重和保障人权的条款解释得很严，而把保障公权力的条款解释得很宽，从而违背刑法谦抑精神。
五是对于事实、证据有疑点的案件，客观事实真相无法查清的案件，穷尽刑事诉讼程序也无法达到事实清楚、证据确实、充分的，要依法及时按照疑证从除、疑罪从无、疑案从宽的精神处理。这里的疑证，是指客观性、真实性或合法性存在疑点且无法排除的证据，应当依法排除。要坚决落实刑事诉讼中公诉方的利益归公诉方，被告方的利益归被告方，不确定的利益归被告方的原则要求。这既是有利被告原则的应有之义，也是刑法谦抑精神的基本要求。
六是对于刑法明文规定的危害行为，在处理时要体现严惩极少数、宽容大多数的精神，从严惩处必须有理有据，从宽处理言之有理即可。具体情况是，可诉可不诉的不诉，用足刑事诉讼中的不起诉手段；可判可不判的不判，用足非刑法处理方法，尽量控制犯罪圈；可轻判的尽量轻判，不要重判，以体现用刑节俭刑法宽容；可判主刑可判附加刑的，选择附加刑，以减少被告人服刑之累，节约国家行刑资源；可判法定最高刑期或者最重刑种，也可以不判的，尽量不判最高刑期或最重刑种，以体现严格控制重刑特别是死刑的适用，落实刑事判决经得起法律检验和历史检验的要求。
来源：《法律适用》2022年第8期
作者：胡云腾，中国法学会案例法学研究会会长、教授、博士生导师